Wielość zadań, jakie pełni dziedzina zamówień publicznych, nie może przysłaniać celu każdej procedury kontraktowej, jakim jest należyte wykonanie przyszłej umowy przez uczciwie wybranego, rzetelnego kontrahenta. Proces udzielania i wykonania zamówienia publicznego stanowi zatem funkcjonalną całość zwieńczoną w zasadzie dopiero upływem cyklu życia nabytego produktu, usługi czy roboty.
Niewątpliwie zawarcie umowy nie jest celem samym w sobie, tak jak nie jest nim prowadzenie procedury przetargowej ? celem tym jest przede wszystkim należyte wykonanie zamówienia publicznego
z poszanowaniem interesów stron umowy. Niestety praktyka zamówień publicznych nierzadko daje pole do odmiennej konkluzji. Po pierwsze niejednokrotnie obawa przed kontrolą procedur, korektami itd. przysłania wskazany horyzont i wzmacnia podejście szablonowe, ?bezpieczne?, niekoniecznie jednak efektywne i obiektywnie korzystne dla przyszłej współpracy. Po drugie w praktyce dotąd
w zasadzie adhezyjny charakter zamówień publicznych
i brak realnego wpływu wykonawców na kształtowanie praw i obowiązków przyszłej umowy skutkował tendencją do zbyt jednostronnego i nieproporcjonalnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających. Paradoksalnie takie podejście niejednokrotnie w okresie długoterminowym jest bardzo niekorzystne ? nie tylko dla szeroko rozumianego interesu publicznego, lecz także dla danego zamawiającego. Przerzucanie bowiem większości (lub i całości) ryzyk na wykonawcę, w tym takich, którymi nie jest on w stanie odpowiednio zarządzać (gdyż nie są od niego zależne), jest zwykle kosztowne i powoduje wzrost cen (związanych z wyceną ryzyk), nie prowadząc także do zakładanego rezultatu.
Takie jednostronnie ukształtowane zasady kończą się także często niepotrzebnym sporem między stronami, czyniąc zamawiającego swoistym zakładnikiem wcześniej ukształtowanych zasad. Ograniczenia co do modyfikacji umów na etapie realizacji oraz regulacje dotyczące finansów publicznych powodują nieraz brak możliwości elastycznego podejścia, nawet mimo dostrzeżenia przez zamawiającego takiej potrzeby. Ostatecznie powtarzające się tego typu przypadki prowadzą do zmniejszenia konkurencyjności postępowań, co stanowi jedno z głównych wyzwań tego rynku[1].
Biorąc pod uwagę powyższe, nie dziwi zatem fakt, że jednym z kluczowych zadań nowego prawa zamówień publicznych (dalej p.z.p.) jest wzmocnienie pozycji kontraktowej wykonawców. Należy tu jednak uczynić istotne zastrzeżenie ? nowe regulacje nie mają na celu rezygnacji przez zamawiających z realizacji własnych uzasadnionych potrzeb oraz ochrony własnego interesu. Niemniej niezbędne jest bardziej zrównoważone podejście oparte na kształtowaniu praw i obowiązków stron umowy w sposób uzasadniony specyfiką i rodzajem zamówienia, a także okolicznościami towarzyszącymi realizacji.
ZASADA WSPÓŁDZIAŁANIA STRON
Zgodnie z art. 431 nowego p.z.p. zamawiający i wykonawca obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w celu należytej realizacji zamówienia. Ustawodawca potwierdza w ten sposób, że rola zamawiającego nie sprowadza się jedynie do odbiorcy świadczenia i płatnika, ale powinna być aktywna, nakierowana na pozytywny obowiązek współpracy stron umowy. W pewnym stopniu przepis ten uzupełnia i wzmacnia obowiązek współdziałania wierzyciela przy wykonaniu zobowiązania, wynikający z art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego (w zw. z art. 8 ust. 1 nowego p.z.p.), czyniąc z niego nie tylko obowiązek negatywny (nieprzeszkadzania), lecz wręcz pozytywny (np. odpowiedniej kontroli, współpracy w rozwiązywaniu kwestii problematycznych, tam gdzie jest to uzasadnione kompetencjami czy możliwościami zamawiającego, akceptacji wstępnych rozwiązań na odpowiednim etapie, by eliminować ryzyko niezgodności w końcowej fazie realizacji itp.).
KLAUZULE ABUZYWNE
Zgodnie z art. 8 ust. 1 nowego p.z.p. do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy p.z.p. nie stanowią inaczej. Zasada swobody umów stanowi z kolei jedną z naczelnych reguł prawa cywilnego. Zgodnie z art. 3531 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zasada ta doznaje w zamówieniach publicznych wielu ograniczeń, co jest podyktowane specyfiką tej materii (por. np. ograniczenia dotyczące modyfikacji umów czy chociażby brak swobody w doborze kontrahenta). Jednym z ograniczeń tej zasady w nowym p.z.p. jest także art. 433, wskazujący, iż projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
- odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
- naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
- odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
- możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Również w odniesieniu do umów o podwykonawstwo zakazuje się postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia,
w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy wynikające z umowy zawartej z zamawiającym (art. 463 nowego p.z.p.).
Przyjęcie bardziej proporcjonalnych zasad odpowiedzialności w umowach publicznych (opartych przede wszystkim na zasadzie winy, lecz również na specyfice danego zamówienia) oraz stabilność zakresu umowy (zakaz arbitralnego jej ograniczania ponad ustalony wcześniej minimalny pułap) niewątpliwie jest uzasadnione praktyczną skalą zjawiska naruszania równowagi kontraktowej stron.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca będzie miał prawo zgłoszenia zamawiającemu, w drodze zapytań do treści specyfikacji warunków zamówienia, swoich uwag i wniosków co do projektu umowy (podobnie jak ma to miejsce obecnie). Jako że taka forma wnioskowa w praktyce niestety nieczęsto skutkuje realnym wpływem na ukształtowanie zasad odpowiedzialności, dodatkowo według art. 513 nowego p.z.p. wykonawca będzie miał prawo zakwestionować treść projektowanych postanowień umowy w drodze odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Jest to istotne unormowanie, skutkujące
w przyszłości wypracowaniem linii orzeczniczej w zakresie klauzul o charakterze abuzywnym. Dodać należy, że obecnie wykonawcom również przysługuje prawo odwołania do KIO od nieproporcjonalnych postanowień umowy, jednak w praktyce (oprócz skrajnych sytuacji) izba jak dotąd niechętnie ingerowała w te kwestie, z jednej strony z uwagi na zasadę swobody umów, z drugiej natomiast z powodu braku wyraźnych podstaw prawnych do takiej ingerencji w samej ustawie ? Prawo zamówień publicznych.
Nowością jest także otwarcie tego typu zarzutów odwoławczych w postępowaniach poniżej progów unijnych. Ponadto na podstawie orzecznictwa izby oraz sądu Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przygotuje oraz poda do publicznej wiadomości przykładowe postanowienia umowne, które mogą być niezgodne z art. 433 nowego p.z.p. (art. 469 pkt 8 p.z.p.).
OBLIGATORYJNE POSTANOWIENIA UMOWY
Na uwagę zasługują także liczne regulacje nowego p.z.p. przewidujące obowiązkowe (w niektórych przypadkach względnie obowiązkowe) postanowienia umów. Można tu wyróżnić w szczególności klauzule obligatoryjne dla wszystkich umów czy też wymogi dla umów długookresowych (powyżej 12 miesięcy), z osobnym uwzględnieniem specyfiki robót budowlanych.
Nowe p.z.p. zawiera także regulacje mające na celu wzmocnienie płynności finansowej strony wykonawczej (zwłaszcza w odniesieniu do sektora małych i średnich przedsiębiorców), które zostały częściowo wprowadzone wcześniej, ze względu na pandemię COVID-19. Można tu wskazać w szczególności na zmniejszenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania zobowiązania (do 5%) oraz zasadę obowiązkowych zaliczek lub wynagrodzenia w częściach, po wykonaniu części umowy zawartej na okres powyżej 12 miesięcy, wprowadzone ustawą z 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19. Standardem stanie się także waloryzacja wynagrodzenia przy kontraktach na roboty budowlane lub usługi zawierane na okres dłuższy niż 12 miesięcy.
Czas pokaże, czy nowe uregulowania przyniosą zamierzony skutek. Wiele z omówionych reguł ma jednak na tyle jednoznaczny charakter, że naoczne zmiany, przynajmniej w formie odpowiednich klauzul, widoczne już być powinny od 2021 r. Na wypracowanie materialnego, rzeczywistego wzmocnienia zasady realnego wykonania umowy zapewne trzeba będzie poczekać do realizacji pierwszych kontraktów na nowych zasadach. Pomocna w ocenie może być nowa instytucja ewaluacji postrealizacyjnej. Wprowadza ona obowiązek (w przypadku zamówień poniżej progów unijnych fakultatywność) dla zamawiającego sporządzenia raportu z realizacji zamówienia, gdy zajdą negatywne okoliczności, wyspecyfikowane w art. 446 nowego p.z.p., w tym zwiększenie wydatkowanej kwoty o minimum 10%, nałożenie kar umownych minimum 10% ceny, opóźnienie powyżej 30 dni czy odstąpienie lub wypowiedzenie umowy. Takie sytuacje powinny stanowić asumpt dla zamawiającego do wyciągnięcia konstruktywnych wniosków w celu ich uniknięcia w przyszłości.
[1] Zgodnie ze sprawozdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2019 r. w przypadku zamówień
o wartościach poniżej progów unijnych w 2019 r. średnia liczba składanych ofert wyniosła 2,42, a 43% ogółu stanowiły postępowania, w których wpłynęła jedna oferta,
www.uzp.gov.pl.
