1 stycznia po rocznym vacatio legis weszła w życie ustawa z 11 września 2019 r. ? Prawo zamówień publicznych (dalej: nowe p.z.p.)1. Ma ono inną niż dotychczasowa ustawa systematykę, część zagadnień reguluje tak samo, niemniej wprowadza również dużo nowych rozwiązań.
Niniejsze opracowanie ma na celu omówienie i usystematyzowanie wybranych regulacji dotyczących umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych w nowym p.z.p.
MAGDALENA ŁUCZAK-GOLENIA
radca prawny, doktor nauk prawnych, specjalizuje się w obsłudze prawnej procesów inwestycyjnych, umów na projektowanie oraz roboty budowlane, w tym umów zawieranych na bazie wzorów FIDIC oraz w prawie zamówień publicznych
Fot. Antoni Łoskot
Ustawodawca starał się wprowadzić zmiany, które ograniczą zbyt jednostronne kształtowanie treści umowy przez zamawiającego. Jak podkreślono w uzasadnieniu do projektu ustawy, nazbyt restrykcyjne postanowienia umów, nieproporcjonalne do rodzaju i wartości zamówienia, mają niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych przez wyższe ceny wskazywane przez wykonawców, uwzględniające koszt nieproporcjonalnego ryzyka po ich stronie, a także zmniejszenie konkurencyjności wykonawców poprzez rezygnację potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniach. I tak w art. 431 nowego p.z.p. wprowadzono zasadę współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonaniu umowy. Zasada ta była wielokrotnie podkreślona przez orzecznictwo, a powinna uzmysławiać zamawiającym, iż bierność po ich stronie w wielu sytuacjach nie jest wskazana, a jej negatywne skutki nie mogą obciążać wykonawcy.
Nadal tylko forma pisemna umowy
Umowa zawarta w trybie p.z.p. nadal wymaga zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności, z wyłączeniem sytuacji, kiedy odrębne przepisy wymagają formy szczególnej. Niezmieniony pozostaje również okres, na jaki może być zawarta umowa ? nie dłuższy niż cztery lata. Wyjątkiem są umowy, których przedmiotem są świadczenia powtarzające się lub ciągłe, jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty. Przykładem takich umów mogą być usługi serwisowe, utrzymania, podmiotów dostarczających media, ochrona obiektu, często również umowa na sprzątanie. Na czas nieoznaczony mogą być zawarte umowy, których przedmiotem są dostawy wody za pomocą sieci wodno-kanalizacyjnej lub odprowadzanie ścieków do takiej sieci, gazu z sieci gazowej, ciepła z sieci ciepłowniczej, licencji na oprogramowanie komputerowe, a także umowy, których przedmiotem są usługi przesyłowe lub dystrybucyjne energii elektrycznej lub gazu ziemnego.
Klauzule obligatoryjne i zakazane w umowie
Artykuł 433 nowego p.z.p. wskazuje na postanowienia zakazane, które nie powinny znaleźć się w umowie. I tak wykonawca nie powinien być co do zasady odpowiedzialny za opóźnienie. Wykonawca może odpowiadać za opóźnienie tylko, jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Tym samym, zgodnie z wykształconą już linią orzeczniczą, wykonawca powinien odpowiadać za zwłokę, czyli jedynie za zawinione opóźnienie w wykonaniu umowy. Strony mogą rozszerzyć odpowiedzialność stron, w tym wykonawcy, niemniej zwiększony zakres odpowiedzialności musi dokładnie wynikać z postanowień umowy, nie może budzić wątpliwości[1]. Niedozwolone jest naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Tym samym kara umowna może być naliczona wykonawcy tylko za niewykonanie zadań wskazanych w dokumentacji postępowania, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w tym oczywiście w umowie. Wykonawca nie może być obciążony odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Postanowienie to wskazuje na ukształtowaną przez orzecznictwo zasadę, iż niemożliwe jest ponoszenie odpowiedzialności przez dłużnika za zdarzenia obciążające wierzyciela[2]. Zamawiający nie może również być uprawniony do ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Wykonawca musi znać minimalną wartość świadczenia stron, w tym minimalną wartość swojego wynagrodzenia, w przeciwnym razie nie jest w stanie wycenić w sposób prawidłowy swojej oferty.
W art. 436 nowe p.z.p. wskazuje na obligatoryjne postanowienia umowy. I tak umowa powinna zawierać m.in. postanowienia określające planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych oraz w razie potrzeby planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone
w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Określenie terminu wykonania umowy poprzez jakiś okres, a nie konkretną datę eliminuje potencjalne problemy z wprowadzeniem zmian do umowy, w przypadku np. wydłużenia postępowania na wybór wykonawcy, a co za tym idzie późniejszego niż planowano terminu zawarcia umowy. Umowa ma również zawierać postanowienia określające łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony.
Umowy zawierane na okres dłuższy niż 12 miesięcy powinny wskazywać, tak jak w aktualnie obowiązującej ustawie, zasady wprowadzenia zmian: wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych. W nowym p.z.p. pozostały również zapisy dotyczące obowiązku wskazania w umowie, która dotyczy robót budowlanych, sposobu dokumentowania zatrudnienia oraz kontroli spełniania przez wykonawcę lub podwykonawcę wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz sankcji z tytułu braku zatrudnienia osób wykonujących wskazane prace na podstawie umowy o pracę.
Istotnym zapisem, jaki został wprowadzony, jest art. 439. Zgodnie z nim zamawiający jest zobowiązany do wskazania w umowie, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zamawiający w umowie zobligowany jest określić poziom zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniający strony do żądania zmiany wynagrodzenia (ustawa nie określa żadnego minimalnego progu w tym zakresie), a także początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia, który będzie początkowym punktem odniesienia, sposób ustalania zmiany wynagrodzenia, sposób określania wpływu zmiany cen materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy, i maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia dopuszczalną przez zamawiającego. Zamawiający zobowiązany jest zatem określić, jak wyliczona zmiana ceny wpłynęła na sytuację wykonawcy i jak obliczyć w związku z tym jego nowe wynagrodzenie. Za zmianę uważa się zarówno wzrost, jak i spadek ceny.
W sytuacji, jeśli do zawarcia umowy doszło po upływie 180 dni od ostatniego dnia terminu składania ofert, w celu ustalenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy oblicza się różnicę między średnią ceną materiałów lub kosztów obowiązującą w dniu otwarcia ofert a ceną materiałów lub faktycznie poniesionych kosztów przez wykonawcę. Zagadnieniem, które stanowi o prawidłowości zastosowania klauzuli, będzie m.in. wskazanie prawidłowego wskaźnika cen. Ustawodawca jako przykładowy wskazał wskaźnik ogłaszany w komunikacie Prezesa GUS.
Podwykonawstwo
Istotnym postanowieniem dotyczącym praw podwykonawców jest art. 439 ust. 5 nowego p.z.p. Wskazuje on, iż wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione z uwagi na zmianę cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi, okres obowiązywania umowy o podwykonawstwo przekracza 12 miesięcy.
W przypadku umów o roboty budowlane nowe p.z.p. tak jak dotychczas nakłada obowiązek na wykonawcę:
? przedkładania zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także kopii podpisanej umowy;
? wskazania na termin zgłaszania uwag do projektu umowy o podwykonawstwo;
? przedstawienia zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom,
? oznaczenia skutków odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom w przypadku zaakceptowania czy też złożenia sprzeciwu w stosunku do przedstawionych mu umów z podwykonawcami.
Zamawiający zobowiązany jest przewidzieć w umowie kary umowne i wskazać na ich wysokość z tytułu braku zapłaty, nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, nieprzedłożenia do akceptacji projektu umowy
o podwykonawstwo, projektu zmiany umowy, nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, braku zmiany umowy w zakresie terminu zapłaty ? termin nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku.
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy
Zgodnie z art. 134 ust. 2 pkt 5 zamawiający nie ma obowiązku żądania wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jeżeli jednak zamawiający zdecyduje się na ustanowienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, postanowienia powinny być zgodne z wymogami wskazanymi w art. 449 i następnych nowego p.z.p. Główne zmiany
w stosunku do dotychczas obowiązujących to zmiana w procentowej wysokości zabezpieczenia. W nowym p.z.p.
jest to wysokość nieprzekraczająca 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Ustawodawca dopuścił zabezpieczenie w wysokości 10%, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający jest zobowiązany opisać w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) lub innym dokumencie zamówienia. Ustawodawca wskazał też jednoznacznie w art. 452 ust. 9
nowego p.z.p., iż w przypadku nieprzedłużenia lub niewniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu zamawiający zmienia formę na zabezpieczenie w pieniądzu przez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia. Oznacza to, iż zamawiający ma prawo zmienić formę zabezpieczenia z gwarancji na formę pieniężną.
Zmiana umowy
Zmiana umowy nadal jest dopuszczalna tylko w sytuacjach wskazanych w ustawie, a także w przypadkach enumeratywnie wymienionych w umowie. Postanowienia nowego p.z.p. w znacznym zakresie nawiązują do regulacji zawartych w dotychczasowej ustawie. Ustawodawca w art. 454 podkreślił, iż istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, wskazując jednocześnie, kiedy zmiana umowy jest istotna. Definicja zmiany istotnej jest tożsama z definicją z dotychczas obowiązującej ustawy p.z.p. I tak zmiana umowy jest taka, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności jeżeli zmiana: wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści, narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie, w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy, polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych niż dopuszczone w art. 455 ust. 1 pkt 2 nowego p.z.p.
Odstąpienie od umowy oraz jej unieważnienie
Zamawiający nadal ma możliwość wprowadzenia do umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień regulujących tzw. umowne prawo odstąpienia od umowy[3]. Zgodnie z art. 8 do umów w sprawie zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy przedmiotowej ustawy nie stanowią inaczej.
Przepisy nowego p.z.p. zawierają też regulacje szczególne dotyczące prawa zamawiającego do odstąpienia od umowy. Artykuł 456 przyznaje prawo odstąpienia od umowy zamawiającemu w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o zaistnieniu istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub dalsze wykonywanie umowy może zagrozić podstawowemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu czy też jeżeli dokonano zmiany z naruszeniem postanowień art. 454 i 455 ustawy albo wykonawca w chwili zawarcia umowy powinien był podlegać wykluczeniu zgodnie z art. 108 ustawy. Zamawiający może odstąpić od umowy również w sytuacji, kiedy Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, w ramach procedury przewidzianej w art. 258 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, że Rzeczpospolita Polska uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy traktatów, dyrektywy 2014/24/UE, dyrektywy 2014/25/UE i dyrektywy 2009/81/WE, z uwagi na to, że zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem prawa Unii Europejskiej.
W przypadku dokonania zmiany umowy z naruszeniem postanowień ustawy zamawiający może odstąpić od umowy tylko w części, której niedozwolona zmiana dotyczy. W art. 456 ust. 3 wskazano, iż wykonawca może żądać wynagrodzenia za wykonanie części umowy.
Zamawiający ma również prawo, zgodnie z art. 465 ust. 7
nowego p.z.p., do odstąpienia od umowy w przypadku konieczności wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczności dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy.
Nowe p.z.p. w art. 457 i kolejnych reguluje zagadnienie unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis wskazuje na konkretne naruszenia w zakresie stosowania ustawy przez zamawiającego, które są podstawą do unieważnienia umowy. Istotną regulacją z perspektywy wykonawcy jest art. 460, który wskazuje, iż o unieważnienie umowy na podstawie przesłanek wskazanych w art. 457 może wystąpić wykonawca, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia. Uprawnienie to wygasa z upływem czterech lat od dnia zawarcia umowy. Przez pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć interes w zawarciu umowy na dany konkretny zakres zamówienia, czy to w aktualnym, czy ewentualnie przyszłym postępowaniu, o ile w ramach realizacji pierwotnego postępowania nie dojdzie do wykonania zamówienia. Biorąc pod uwagę terminy rozstrzygania sporów w sądach powszechnych w Polsce, można mieć jednak wątpliwości co do zainteresowania wykonawców tą formą kwestionowania nieprawidłowości w postępowaniach.
Podsumowanie
Wielu rozwiązaniom wprowadzonym nowym p.z.p. nie można odmówić słuszności. Praktyka pokazała do tej pory, iż zamawiający, zwłaszcza ci dotowani z budżetu państwa, nie widzieli potrzeby równania praw i obowiązków stron wynikających z umów w sprawie zamówienia publicznego. Tego typu podejście często prowadziło do tego, iż w postępowaniach nie były składane oferty albo składano oferty, w których wykonawcy wyceniali roboty znacznie powyżej ich wartości rynkowej, wliczając w cenę nadmierne ryzyka, jakimi byli obarczani przez zamawiających. Zdarzały się również sytuacje, w których postanowienia umowne sformułowane przez zamawiającego obracały się na etapie realizacji umowy przeciwko niemu, np. w przypadku nakładania na wykonawcę kar za opóźnienie. Należy liczyć, iż postanowienia nowego p.z.p. zmienią praktykę, spowodują, iż treści umów w sprawie zamówień publicznych przynajmniej częściowo zostaną zbliżone do tych rynkowych, zawieranych poza reżimem ustawy.
[1]Zgodnie z art. 473 § 1 k.c. dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu okoliczności,
za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Umowa musi dokładnie określać powiększony zakres odpowiedzialności dłużnika i zdarzenia, za które będzie ponosił odpowiedzialność.
[2] Wyrok SN z 27 września 2013 r., I CSK 748/12.
[3]Ustawa ? Kodeks cywilny z 23 kwietnia 1964 r. z późn. zm. w art. 395 wprowadza możliwość uregulowania przez strony umowy umownego prawa odstąpienia, konieczne przy tym jest wskazanie terminu, w którym strona bądź strony będą uprawnione do skorzystania z tego prawa; również art. 491 ustawy ? Kodeks cywilny reguluje kwestie odstąpienia od umowy.
