spółek kapitałowych i spółdzielni
Pandemia COVID-19 wywołała niemałe zamieszanie w dotychczasowym sposobie funkcjonowania organów spółek kapitałowych i spółdzielni. Z chwilą wprowadzenia istotnych ograniczeń w przemieszczaniu się i możliwości spotkań w marcu 2020 r. okazało się, że wiele podmiotów nie może terminowo przeprowadzić wymaganych przepisami prawa zgromadzeń.
Michał Skrzywanek
radca prawny, partner kancelarii dotlaw sp.k., członek komisji ds. nowych technologii w The Federation of the European Bars (Federacji Adwokatur Europejskich) oraz Komisji ds. Nowych Technologii i Transformacji Cyfrowej OIRP we Wrocławiu
Fot. Patrycja Kurzepa
Maciej Jany
praktykant kancelarii dotlaw sp.k., student czwartego roku prawa na Uniwersytecie Wrocławskim
Fot. Patrycja Kurzepa
Trzeba na wstępie podkreślić, że upowszechnienie komunikacji elektronicznej w licznych sferach naszego życia wcale nie przyniosło istotnej zmiany sposobu przeprowadzania zgromadzeń wspólników, akcjonariuszy czy walnych zgromadzeń członków spółdzielni lub zebrania przedstawicieli, które wyraźnie preferowały tradycyjne formy odbywania takich zgromadzeń.
W sukurs zaistniałym trudnościom przyszedł na przełomie marca i kwietnia 2020 r. ustawodawca, który znacząco ułatwił możliwość przeprowadzenia zgromadzeń z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej (dalej: ŚKE) lub środków porozumiewania się na odległość. Niniejszy artykuł stanowi krótkie podsumowanie wprowadzonych zmian i możliwości, jakimi dysponują dziś pełnomocnicy w organizacji e-zgromadzeń.
Spółki kapitałowe
Geneza
Po raz pierwszy możliwość przeprowadzenia elektronicznego zgromadzenia w spółce kapitałowej została wprowadzona do polskiego porządku prawnego ustawą z 5 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy ? Kodeks spółek handlowych oraz ustawy o obrocie instrumentami finansowymi[1]. Ze względu jednak na liczbę spółek akcyjnych i strukturę akcjonariatu u większości z nich rozwiązanie to nie zyskało szerokiej popularności.
Na kolejne ułatwienia w zakresie elektronicznych zgromadzeń trzeba było czekać ponad dekadę. Wprowadzono je dopiero ustawą z 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy ? Kodeks spółek handlowych (dalej: k.s.h.)[2]. Filozofia, która stała za jedną i drugą nowelizacją k.s.h., umożliwiała wprowadzenie w statucie lub umowie spółki postanowień, które dopuszczały udział w walnym zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników przy wykorzystaniu ŚKE, co obejmowało
w szczególności: (1) transmisję obrad zgromadzenia wspólników w czasie rzeczywistym; (2) dwustronną komunikację, w której ramach wspólnicy mogą wypowiadać się w toku obrad zgromadzenia wspólników, przebywając w miejscu innym niż miejsce obrad zgromadzenia wspólników; (3) wykonywanie osobiście lub przez pełnomocnika prawa głosu przed zgromadzeniem wspólników lub w jego toku.
Celem obydwu nowelizacji było odformalizowanie wymogów uczestnictwa w zgromadzeniach, w szczególności w sytuacji dużego rozproszenia akcji lub udziałów, a także ułatwienie bezpośredniej możliwości udziału w zgromadzeniach osobom przebywającym poza miejscem odbycia zgromadzenia.
Konstrukcja
Nowelizacja z marca 2020 r. całkowicie zmieniła założenia udziału wspólników i akcjonariuszy w zgromadzeniach. Tam, gdzie dotychczas k.s.h. zezwalał na skorzystanie z ŚKE i wzięcie udziału w walnym zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników tylko wówczas, gdy umowa lub statut spółki tak stanowi, wprowadzono możliwość udziału w zgromadzeniu przy wykorzystaniu ŚKE, jeżeli umowa lub statut spółki nie stanowi inaczej. Taka konstrukcja niezwykle ułatwia przeprowadzenie zgromadzeń w trybie zdalnym.
W ramach omawianej nowelizacji wprowadzono również kolejną istotną zmianę. Mianowicie o udziale w walnym zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników przy wykorzystaniu ŚKE postanawia zwołujący to zgromadzenie. W ciągu ostatniego roku w praktyce zarysował się spór co do charakteru tej decyzji, tj. czy ma ona charakter dyskrecjonalny, jednak w naszej opinii decyzja taka powinna mieć na względzie przede wszystkim interes spółki oraz możliwość realizacji uprawnień korporacyjnych wspólników lub akcjonariuszy.
Neutralność technologiczna
Nowelizacja przepisów utrzymuje neutralność technologiczną w zakresie rozwiązań stosowanych dla przeprowadzenia walnego zgromadzenia lub zgromadzenia wspólników przy wykorzystaniu ŚKE. Przepis określa dopuszczalne ŚKE w sposób przykładowy, na co wskazuje zwrot ?w szczególności?. W komentowanych przepisach wskazano wyłącznie, że decydując się na zwołanie zgromadzenia przy wykorzystywaniu ŚKE, należy zapewnić: (1) dwustronną komunikację w czasie rzeczywistym, w której ramach wspólnicy mogą wypowiadać się w toku obrad zgromadzenia wspólników, przebywając w miejscu innym niż miejsce obrad zgromadzenia wspólników; (2) wykonywanie osobiście lub przez pełnomocnika prawa głosu przed zgromadzeniem wspólników lub w jego toku.
W tym kontekście w zakresie wyboru środków technicznych pojawiają się dwa zasadnicze problemy, tj. kwestia odpowiedzialności za nieprzerwany dostęp do udziału w zgromadzeniu oraz zapewnienie wiarygodności głosowania i wykonywania praw przez akcjonariuszy lub wspólników. Dlatego w naszej ocenie niezwykle istotne dla zabezpieczenia interesu spółki i ograniczenia ryzyka w zakresie takich zgromadzeń jest przyjęcie stosownego regulaminu.
Regulamin
Kodeks spółek handlowych przewiduje obowiązek uchwalenia regulaminu udziału w zgromadzeniach przy wykorzystywaniu ŚKE (art. 2341 § 3 i 4065 § 3k.s.h.). Kompetencja do jego uchwalenia została przyznana radzie nadzorczej, a w razie jej braku, w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, również wspólnikom. Regulamin nie może wprowadzać dodatkowych wymogów lub ograniczeń, które nie są niezbędne do identyfikacji wspólników i zapewnienia bezpieczeństwa komunikacji. Przygotowując zatem regulamin, należy mieć na uwadze, czy wprowadzone przez nas rozwiązania nie zmierzają do pokrzywdzenia niektórych z akcjonariuszy lub wspólników. Kwestię tę należy również rozpatrywać, dokonując wyboru technologicznych narzędzi wykorzystywanych do przeprowadzania zgromadzeń.
Na bazie naszego doświadczenia regulamin powinien koncentrować się przede wszystkim na technicznych aspektach wykorzystania ŚKE (m.in. zawiadamianiu akcjonariuszy lub wspólników o posiedzeniu, sposobie identyfikacji biorących udział w zgromadzeniu przy wykorzystaniu ŚKE, bezpieczeństwie komunikacji elektronicznej, sposobie uczestniczenia w tym zgromadzeniu, wypowiadania się w jego trakcie, wykonywania na nim prawa głosu oraz wniesienia sprzeciwu do uchwał). Ponadto w regulaminie powinniśmy szczegółowo zastrzec: (1) że odpowiedzialność za dostęp do sieci internetowej i ewentualne związane z tym problemy ponosi akcjonariusz lub wspólnik, który decyduje się na udział w takim zgromadzeniu, (2) że wyboru rozwiązania technologicznego, które pozwala na przeprowadzenie wiarygodnego, w tym tajnego głosowania, dokonuje spółka.
Istotne uwagi praktyczne
Zarząd spółki, zwołując zgromadzenie, w którym można uczestniczyć za pomocą ŚKE zgodnie z przepisami k.s.h., jest zobowiązany dodatkowo określać sposób, w jaki akcjonariusz lub wspólnik może uczestniczyć w takim zgromadzeniu. Taka informacja może polegać np. na przesłaniu wspólnikom na podane przez nich na podstawie art. 238 § 1 k.s.h. adresy e-mail zaproszeń do udziału w zgromadzeniu wraz z danymi dostępowymi do platformy do wideokonferencji wykorzystywanej do organizacji zgromadzenia lub kluczy dostępowych do odrębnej aplikacji umożliwiającej udział w zgromadzeniu.
W naszej ocenie jedną z najważniejszych praktycznych kwestii jest konieczność każdorazowej, szczegółowej weryfikacji osób biorących udział w zgromadzeniu i oddających głosy. Działania, jakie musi podjąć każda spółka, decydując się na opisywany tryb przeprowadzania zgromadzeń, muszą obejmować także ochronę przed ingerencją osób nieuprawnionych. Spółka ma obowiązek zastosowania takich środków technicznych, które w sposób jednoznaczny potwierdzają tożsamość danej osoby i zapewnią bezpieczeństwo połączenia. Tytułem przykładu za środki takie uznać można: (1) dwupoziomowy system zabezpieczeń dostępowych do udziału w zgromadzeniu, (2) współpracę oprogramowania do transmisji danych lub wideokonferencji z najpopularniejszymi programami antywirusowymi i zaporami (firewallami), (3) szyfrowanie przesyłu danych 128-bitowym kluczem.
Istotnym zagadnieniem wymagającym analizy oraz zapisu w regulaminie jest również wymóg zapewnienia tajności głosowania. Należy bowiem pamiętać, że w przypadku głosowania za pomocą ŚKE nie zostaje uchylony wymóg tajności wynikający z art. 247 § 2 zd. 1 i art. 420 § 2 zd. 1 k.s.h. ani również prawo żądania przeprowadzenia głosowania tajnego (art. 247 § 2 zd. 2 i art. 420 § 2 zd. 2 k.s.h.). Spółka powinna zatem wybrać takie środki techniczne, które umożliwiają zachowanie poufności głosowania.
Z praktyki zalecamy również, by przed otwarciem zgromadzenia przeprowadzić głosowanie testowe w celu sprawdzenia, czy każdy ze wspólników lub akcjonariuszy ma możliwość prawidłowego oddania głosów, a także uregulować kwestię prawa do żądania przeprowadzania dodatkowego głosowania testowego.
Spółdzielnie
Geneza i konstrukcja
Ustawą z 16 kwietnia 2020 r. o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2[3] wprowadzono do art. 36 ustawy ? Prawo spółdzielcze (dalej: u.p.s.) dodatkowe paragrafy (§ 9?13). Zgodnie z wprowadzonymi przepisami możliwe jest podjęcie przez zarząd lub radę nadzorczą określonej uchwały przez walne zgromadzenie na piśmie albo przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość. Przeprowadzenie głosowania w ten sposób warunkowane jest zawiadomieniem wszystkich członków o głosowaniu na piśmie albo przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość. Tylko na marginesie należy zasygnalizować, że środki bezpośredniego porozumiewania się na odległość nie są zakresowo tożsame z ŚKE.
Co interesujące, w wyniku nowelizacji umożliwiono podjęcie uchwały w sposób mieszany, tj. poprzez częściowe oddanie głosów na piśmie albo przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość. Przepisy te mogą być również odpowiednio stosowane do zebrania przedstawicieli (art. 37 § 2 u.p.s.).
Podkreślenia wymaga fakt, że wprowadzone przepisy umożliwiają podejmowanie uchwał tą drogą, niezależnie od postanowień statutu spółdzielni, przy czym wyłącznie w czasie wprowadzenia stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, o których mowa w ustawie z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Innymi słowy wraz z odwołaniem stanu epidemii lub zagrożenia epidemicznego przepisy umożliwiające opisywany tryb głosowania przestaną obowiązywać.
Opisywana nowelizacja zrodziła wiele wątpliwości odnośnie do stosowania tych przepisów do spółdzielni mieszkaniowych. W tym zakresie pojawiło się stanowisko Ministerstwa Sprawiedliwości stwierdzające, że tryb ten jest niedostępny dla spółdzielni mieszkaniowych. Stanowisko to spotkało się z szeroką krytyką i w konsekwencji doprowadziło do opublikowania przez Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii stanowiska całkowicie odmiennego, z którego wynika, że ?przepisy ustawy z 16 września 1982 r. ? Prawo spółdzielcze, dalej u.p.s., dotyczące podejmowania uchwał przez walne zgromadzenie na piśmie albo przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość w czasie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, znajdują zastosowanie także do spółdzielni mieszkaniowych?.
W naszej ocenie zasadne jest, aby uznać, że w stanie epidemii lub zagrożenia epidemicznego także spółdzielnie mieszkaniowe mogły podejmować uchwały w drodze głosowania pisemnego lub za pomocą środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość bez formalnego zwoływania walnego zgromadzenia.
Posiedzenia rad nadzorczych, zarządów i innych organów spółdzielni
Rady nadzorcze i zarządy spółdzielni również na mocy znowelizowanego art. 35 § 41?44 od 31 marca 2020 r. mogą podejmować uchwały w trybie głosowania pisemnego lub przy użyciu środków porozumiewania się na odległość. Odbycie posiedzenia lub podjęcie uchwał tą drogą może nastąpić na wniosek każdego z członków tych organów. Wniosek taki musi zawierać porządek obrad lub projekt uchwały, jaka miałaby zostać podjęta. Również w tym przypadku istotne trudności nastręcza zapewnienie głosowania tajnego. W naszej ocenie w przypadku głosowań tajnych konieczne jest skorzystanie ze specjalistycznych systemów umożliwiających podejmowanie uchwał w takim trybie.
Podsumowanie
Zmiany, jakie dokonały się w marcu i kwietniu 2020 r., znacząco ułatwiły możliwość przeprowadzania zgromadzeń z wykorzystaniem środków porozumiewania się na odległość. Należy podkreślić, że niewielkie korekty k.s.h.
i prawa spółdzielczego istotnie zwiększyły dostępność i upowszechniły korzystanie z takich zdalnych rozwiązań.
Mając na uwadze wysoki poziom bezpieczeństwa funkcjonujących na rynku rozwiązań technologicznych, ich rozliczalność i moc dowodową, a także występujące nadal ryzyko epidemiczne, pozostaje życzyć sobie, by zdalne zgromadzenia pozostały z nami na stałe.
[1] Ustawa z 5 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy ? Kodeks spółek handlowych oraz ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2009 r. nr 13, poz. 69).
[2] Ustawa z 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy ? Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1543).
[3] Ustawa z 16 kwietnia 2020 r. o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz.U. z 2020 r., poz. 695).
