Nowe prawo komunikacji elektronicznej wprowadza istotne zmiany w zakresie zgód marketingowych i kontaktów handlowych. Od 10 listopada 2024 r.
zakazane jest w Polsce (a konsekwentnie niedługo także na terenie całej
Unii Europejskiej) stosowanie tzw. zimnych telefonów (cold calls),
jak również wysyłanie niepożądanych wiadomości e-mail (spam, cold e-mailing), chyba że odbiorca wyraził na to zgodę.
Z dniem 10 listopada 2024 r. weszła w życie[1] znakomita większość przepisów nowej ustawy ‒ Prawo komunikacji elektronicznej[2] (dalej: p.k.e.), która zastąpiła[3] dawne prawo telekomunikacyjne[4] (dalej: PT). Jak wskazuje uzasadnienie do projektu ustawy[5], p.k.e. zostało napisane po to, aby wdrożyć do polskiego porządku prawnego przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1972 z dnia 11 grudnia 2018 r., ustanawiającej Europejski kodeks łączności elektronicznej.
Co mówią przepisy?
Szczególnie interesujący jest przepis art. 398 ust. 1 p.k.e., który wprowadza zakaz używania:
1) automatycznych systemów wywołujących,
2) telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, w szczególności w ramach korzystania z usług komunikacji interpersonalnej,
– do celów przesyłania informacji handlowej w rozumieniu przepisów ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną[6] (dalej: u.ś.d.e.), w tym marketingu bezpośredniego, do abonenta lub użytkownika końcowego, chyba że uprzednio wyraził on na to zgodę.
Artykuł 398 p.k.e. zastąpił obowiązujące wcześniej regulacje art. 10 u.ś.d.e. oraz art. 172 PT, niejako dokonując ich fuzji. Warto tę normę prawną rozłożyć na czynniki pierwsze, ponieważ w zwięzłej formie mieści ona dosyć obszerną hipotezę. Jak czytamy w uzasadnieniu p.k.e., automatyczne systemy wywołujące są to zautomatyzowane połączenia komunikacji głosowej, które łączą się z użytkownikiem końcowym i przekazują przygotowane uprzednio nagranie lub inne komunikaty[7]. W głównej mierze chodzi tutaj zatem o połączenie telefoniczne, ale nie tylko.
Ustawodawca zdaje sobie bowiem doskonale sprawę z tego, że marketing bezpośredni oraz przesyłanie niezamówionej informacji handlowej mogą odbywać się w różnej formie, w szczególności również przez: wiadomości poczty elektronicznej (spam), wiadomości SMS lub MMS, jak również wszelkie inne formy komunikacji[8].
Należy również dodać, że zgodnie z wciąż obowiązującym przepisem art. 2 pkt 43 uchylonego już prawie w całości PT mamy w polskim porządku prawnym definicję legalną telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, którymi są urządzenie telekomunikacyjne przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci. Sama zaś sieć telekomunikacyjna w świetle art. 2 pkt 35 PT to systemy transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, w tym nieaktywne elementy sieci, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju.
Z kolei za informację handlową u.ś.d.e. uznaje w swoim art. 2 pkt 2 każdą informację przeznaczoną bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi.
Last but not least, w myśl art. 398 ust. 3 i 4 p.k.e. używanie wyżej wymienionych środków do przesyłania informacji handlowej, w tym marketingu bezpośredniego, nie może odbywać się na koszt użytkownika końcowego lub abonenta, a złamanie powyższych zakazów to czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji[9].
Jakie są tego skutki?
Oznacza to, że od ponad trzech miesięcy zakazane jest w Polsce (a konsekwentnie niedługo także na terenie całej Unii Europejskiej) stosowanie tzw. zimnych telefonów (cold calls), jak również wysyłanie niepożądanych wiadomości e-mail (spam, cold e-mailing), chyba że odbiorca wyraził na to zgodę.
Taka zgoda powinna spełniać wszystkie wymogi, jakie stawia przed nią RODO[10], czyli powinna być dobrowolna, konkretna, świadoma i jednoznaczna (art. 4 pkt 11 RODO), ponieważ art. 400 p.k.e. nakazuje w tym zakresie odpowiednio stosować przepisy o ochronie danych osobowych.
Motyw 47 RODO wskazuje wszakże, że za działanie wykonywane w prawnie uzasadnionym interesie administratora danych można uznać przetwarzanie danych osobowych do celów marketingu bezpośredniego.
Zgodę taką można wyrazić także przez udostępnienie przez abonenta lub użytkownika końcowego identyfikującego go adresu elektronicznego w rozumieniu u.ś.d.e., w celu przesyłania informacji handlowej na podany przez abonenta lub użytkownika końcowego adres elektroniczny (art. 398 ust. 2 p.k.e.).
Należy jednak zauważyć, że gdyby dany podmiot wycofał zgodę, o której mowa w art. 398 ust. 1 p.k.e., a następnie otrzymał kolejną informację handlową, to mogłoby to doprowadzić do jednoczesnego naruszenia przepisów p.k.e., a ponadto być czynem nieuczciwej konkurencji[11].
Kary pieniężne
Warto podkreślić, że ochrona nowych przepisów dotyczy również relacji B2B, bo chroniony jest każdy użytkownik końcowy (czyli zgodnie z art. 2 pkt 86 p.k.e. podmiot korzystający z publicznie dostępnej usługi komunikacji elektronicznej lub żądający świadczenia takiej usługi dla zaspokojenia własnych potrzeb), a nie tylko konsumenci.
A jak bardzo jesteśmy chronieni? W myśl art. 444 ust. 1 pkt 81 p.k.e. kto używa automatycznych systemów wywołujących lub używa telekomunikacyjnych urządzeń końcowych do celów przesyłania informacji handlowej bez uprzedniego uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego, podlega karze pieniężnej. Kara ta może zostać nałożona także w przypadku, gdy podmiot zaprzestał naruszania prawa lub naprawił wyrządzoną szkodę, jeżeli Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej uzna, że przemawiają za tym czas trwania, zakres lub skutki naruszenia (art. 444 ust. 3 p.k.e.). Ta kara będzie nakładana w drodze decyzji w wysokości do 3% przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym (art. 446 ust. 1 p.k.e.).
W przypadku natomiast niewypełniania obowiązku uzyskania zgody użytkownika końcowego, o której mowa
w art. 398 p.k.e., Prezes UKE nakłada na podmiot karę pieniężną w wysokości do 3% przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym, lub do
1 mln zł, przy czym zastosowanie ma kwota wyższa (art. 446 ust. 5 p.k.e.).
Wreszcie p.k.e. czyni spamowanie wykroczeniem, ponieważ zgodnie z art. 448 ust. 1 p.k.e. kto przesyła za pomocą środków komunikacji elektronicznej informacje handlowe bez uprzedniego uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego, podlega karze grzywny.
Kary za złamanie przepisów p.k.e. mogą być zatem wyjątkowo dotkliwe, co może przełożyć się na istotne ograniczenie spamu w naszych skrzynkach pocztowych czy niechcianych połączeń telefonicznych.
Podsumowanie
W świetle powyższego warto przejrzeć zebrane dotychczas zgody i zweryfikować ich poprawność. Ustawodawca wskazuje w uzasadnieniu p.k.e.[12], że zgoda musi być konkretna, co jego zdaniem oznacza wskazanie kanału przyszłej komunikacji z klientem, jej celu oraz określenia podmiotu, na którego rzecz została udzielona. W mojej opinii w ślad za przywołanymi w uzasadnieniu p.k.e.[13] wytycznymi organów ochrony danych osobowych i sądownictwa administracyjnego królować będą checkboxy, w których zaznaczać będziemy poszczególne kanały komunikacji, np. osobno SMS, telefon, e-mail, tak aby zgody na różne cele były wyraźnie rozdzielone od siebie.
[1] Art. 124 ustawy z dnia 12 lipca 2024 r. ‒ Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo komunikacji elektronicznej (Dz.U. poz. 1222), dalej: przepisy wprowadzające.
[2] Ustawa z dnia 12 lipca 2024 r. – Prawo komunikacji elektronicznej (Dz.U. poz. 1221).
[3] Art. 68 przepisów wprowadzających.
[4] Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. ‒ Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 34 z późn. zm.).
[5] Uzasadnienie do projektu p.k.e., s. 3, https://www.sejm.gov.pl/Sejm10.nsf/druk.xsp?nr=423 [dostęp: 10 marca 2025 r.], dalej: uzasadnienie p.k.e.
[6] Ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1513 z późn. zm.).
[7] Uzasadnienie p.k.e., s. 312.
[8] Ibidem.
[9] Dz.U. z 2022 r. poz. 1233.
[10] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia
27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), Dz.U. UE L. z 2016 r. Nr 119, s. 1 z późn. zm.; dalej: RODO.
[11] Zob. J. Worona-Vlugt, Zgody marketingowe i kontakty handlowe zgodne z nowym prawem komunikacji elektronicznej, https://www.prawo.pl/biznes/zgody-marketingowe-i-kontakty-handlowe-co-mowi-prawo-komunikacji-elektronicznej,530981.html [dostęp: 10 marca 2025 r.].
[12] Uzasadnienie p.k.e., s. 313.
[13] Ibidem.
