Obawa braku czasu na stworzenie oprzyrządowania informatycznego do wdrożenia elektronizacji sprawiła, że ustawą z 20 lipca 2018 r. odroczono wprowadzenie elektronizacji w zamówieniach, wobec których nie stosuje się ? ze względu na wartość ? przepisów dyrektyw. Oznacza to, że przy zamówieniach o wartości nieprzekraczającej 221 000 euro (144 000 w administracji rządowej) dla dostaw i usług oraz nieprzekraczającej 5 448 000 euro dla robót budowlanych elektronizacja zacznie obowiązywać od 1 stycznia 2020 r.
o 18 kwietnia 2016 r. kraje członkowskie UE powinny były wdrożyć do swoich systemów prawnych nowe dyrektywy dotyczące udzielania zamówień publicznych ? dyrektywę 2014/24UE ? tzw. nową dyrektywę klasyczną, oraz dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25UE ? tzw. nową dyrektywę sektorową. Ustawodawca europejski dopuścił jednak, by jedna z najistotniejszych zmian wprowadzana dyrektywami została odroczona do 18 października 2018 r. Polski ustawodawca skorzystał z tej możliwości, wskazując na nią w art. 15 ust. 1 pkt 2) ustawy z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U., poz. 1020).
Obawa braku czasu na stworzenie oprzyrządowania informatycznego do wdrożenia elektronizacji sprawiła, że ustawą z 20 lipca 2018 r., nowelizującą poprzednią nowelizację z 2016 r., odroczono wprowadzenie elektronizacji w zamówieniach, wobec których nie stosuje się ? ze względu na wartość ? przepisów dyrektyw.
Małe zamówienia mogą być pisemne
Ustawodawca nie tylko nie nakazał, ale wyraźnie zabronił wcześniejszej elektronizacji mniejszych zamówień. Stanowi o tym art. 18a pkt 14 ustawy z 22 czerwca 2016 r. w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą z 20 lipca 2018 r. Przesądza on, iż oferty, wnioski i oświadczenia w postępowaniu wykonawcy pod rygorem nieważności składają w formie pisemnej albo ? za zgodą zamawiającego ? w formie z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. O ile więc zamawiający może wyrazić zgodę na formę elektroniczną czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o tyle nie jest uprawniony, by zakazać formy pisemnej. Od wyboru każdego konkretnego wykonawcy zależy więc, czy z formy pisemnej skorzysta. Oświadczenie zamawiającego o obowiązku stosowania formy elektronicznej będzie więc obarczone sankcją nieważności na podstawie art. 58 k.c.
Tylko komunikacja elektroniczna
Istota zmian obowiązujących od 18 października 2018 r. dotyczy jednak zamówień o wartości przekraczającej wartości wskazane w dyrektywach.
Zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy p.z.p. komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej. Z kolei art. 10a ust. 5 wskazuje, że niektóre z tych czynności (i są to wyłącznie czynności wykonawcy) wymagają (1) przekazania środkami komunikacji elektronicznej (2) w postaci elektronicznej oraz (3) opatrzenia ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności. Pominięcie któregokolwiek z tych trzech wymagań powoduje skutki nieważności bezwzględnej. Podkreślenia wymaga, że takim środkiem nie jest użycie faksu. Z kolei postać elektroniczna to zapis na nośniku elektronicznym. Forma elektroniczna to postać elektroniczna z elektronicznym podpisem kwalifikowanym w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (?rozporządzenie eIDAS?). Kwalifikowany podpis elektroniczny zgodnie z tym rozporządzeniem to podpis uwierzytelniony kwalifikowanym certyfikatem. Aby certyfikat był uznany za kwalifikowany, wymaga wskazania kompletu danych wymienionych w załączniku nr 1 do cytowanego rozporządzenia. A w tym:
- wskazania, że dany certyfikat został wydany jako kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego;
- zestawu danych jednoznacznie reprezentujących kwalifikowanego dostawcę usług zaufania wydającego kwalifikowane certyfikaty;
- co najmniej imienia i nazwiska podpisującego;
- podania okresu ważności certyfikatu;
- kodu identyfikacyjnego certyfikatu.
Elektroniczny a kwalifikowany
Niektóre certyfikaty wydawane przez dostawców nie spełniają tych wymagań (zawierając informację o niezgodności z rozporządzeniem eIDAS). Posłużenie się takim certyfikatem oznacza, iż złożono podpis elektroniczny, lecz nie podpis kwalifikowany. W świetle art. 10a ust. 5 ustawy p.z.p. taki podpis skutkuje nieważnością oświadczenia woli (oferty, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), które wymagają sygnowania kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Uzależnienie ważności czynności prawnej od zachowania formy elektronicznej (z kwalifikowanym podpisem) oznacza, że zgodnie z art. 99 k.c. stosowanym na podstawie art. 14 ustawy p.z.p. także pełnomocnictwo do złożenia takiego oświadczenia wymaga udzielenia go w formie z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nieważne będzie więc pełnomocnictwo pisemne (podobnie jak nieważna będzie pisemna oferta, wniosek czy Jednolity Europejski Dokument Zamówienia ? JEDZ).
Za nieuprawnioną należy przy tym uznać interpretację, która powołując się na art. 78 § 2 k.c., uznaje, że równoważna w skutkach czynnościom dokonywanym z użyciem kwalifikowanego podpisu elektronicznego jest forma pisemna. Przytoczony przepis k.c. równoważność tę ustala bowiem w przeciwnym kierunku ? forma z podpisem kwalifikowanym jest równoważna pisemnej, ale nie odwrotnie. Poza tym wykładnia ta stałaby w całkowitej sprzeczności z wykładnią prounijną. Dyrektywy 2014/24UE oraz 2014/25UE w sposób niebudzący wątpliwości nakazują, by czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia były wykonywane w formie elektronicznej, a nie pisemnej. Oświadczenia i dokumenty inne niż oferty, wnioski i JEDZ składane w toku postępowania, wymagając formy elektronicznej i środków komunikacji elektronicznej, nie wymagają podpisu kwalifikowanego. W ten sposób (a więc np. e-mailem) mogą być składane (przekazywane) w szczególności oświadczenia zamawiającego takie jak: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), wezwania do złożenia oraz wyjaśnień i uzupełnień dokumentów, wyjaśnienia treści SIWZ, wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej, wezwania do wyjaśnienia treści oferty, informacje o poprawieniu omyłek, informacje o wyniku postępowania, zaproszenia do składania ofert, udziału w negocjacjach lub dialogu, aukcji elektronicznej, na podstawie odpowiednich przepisów proceduralnych, informacje o wpłynięciu środków ochrony prawnej i wezwania do przystąpienia do postępowania odwoławczego, protokół wraz z załącznikami.
Dotyczy to także oświadczeń wykonawcy takich jak: wyjaśnienia dotyczące treści oferty, wyjaśnienia do złożonych dokumentów i oświadczeń, składanie wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, o udostępnienie protokołu, składanie wyjaśnień ceny rażąco niskiej, wyrażanie zgody na poprawienie nieistotnych omyłek w ofercie.
Część z wymienionych wyżej dokumentów i oświadczeń to dokumenty (oświadczenia) pochodzące od innych niż wykonawca podmiotów. W szczególności dotyczy to dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu. O ile wykonawca posiada oryginał takiego dokumentu lub oświadczenia w formie pisemnej ? może się nim posłużyć. Wymagane jest wówczas stworzenie elektronicznej kopii dokumentu (np. skanu) i poświadczenie jej za zgodność z oryginałem poprzez podpisanie kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Czynności poświadczenia dokonuje podmiot, którego dokument dotyczy. Oznacza to, że kwalifikowany podpis elektroniczny musi mieć (i posługiwać się nim, dokonując czynności w postępowaniu) nie tylko wykonawca, ale też podmiot trzeci, który udostępnia potencjał na podstawie art. 22a ust. 1, gdyż zgodnie z § 14 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U., poz. 1126 ze zm.), to taki podmiot potwierdza za zgodność z oryginałem dokumenty, które go dotyczą. Także te podmioty podpisują dotyczący ich JEDZ. Nawet zakładając, że do czynności tej udzielą pełnomocnictwa innej osobie ? to pełnomocnictwo takie, jak już wspomniano, powinno być udzielone w formie elektronicznej.
Gwarancja ? elektroniczna czy odręczna?
Dokumentem, który nie może być złożony w kopii, jest gwarancja (poręczenie) stanowiąca wadium pochodzące od ubezpieczyciela lub banku. Gwarancja to jednostronne zobowiązanie banku gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Zgodnie z ust. 2 udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności. Jednakże ze względu na art. 78 § 2 k.c. może być to także forma z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ocenie prezesa UZP (Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po 17 października 2018 r.) forma elektroniczna z kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest jedyną forma dopuszczalną ze względu na art. 10a ust. 1 ustawy p.z.p., tj. obowiązek komunikacji zamawiającego z wykonawcą wyłącznie w formie elektronicznej. Nie jest możliwe przekazanie oryginału gwarancji z podpisem odręcznym (pisemnej) takimi środkami. Pogląd prezesa UZP nie jest jednak prawidłowy. Naruszenie formy komunikacji (elektronicznej) nie skutkuje bowiem w przypadku składania gwarancji (odmiennie niż np. w przypadku składania oferty) nieważnością czynności. O ile więc zamawiający zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8) p.z.p. dopuści nie tylko elektroniczną formę gwarancji (której nie dopuścić nie może), lecz także formę pisemną składaną bez użycia środków elektronicznych ? jest to wadium, które w pełni i prawidłowo zabezpiecza zobowiązanie z oferty i nie powoduje odrzucenia oferty. Artykuł 89 ust. 1 pkt 7b ustawy p.z.p. wskazuje co prawda na odrzucenie oferty, gdy wadium zostanie wniesione w nieprawidłowy sposób, jednak nie dotyczy to wniesienia wadium poprzez dostarczenie formy pisemnej gwarancji do zamawiającego za jego zgodą.
Jak widać z powyższych rozważań i zaprezentowanych wyżej katalogów czynności wymagających użycia środków komunikacji i postaci elektronicznej, są to wyłącznie czynności prawne wykonawcy kierowane do zamawiającego i przeciwnie. Przepis art. 10a ust. 1 wyraźnie stanowi, że środki komunikacji elektronicznej nie obowiązują do czynności między innymi uczestnikami postępowania lub organami. Nie wymaga ich użycia złożenie odwołania, choć zgodnie z art. 180 ust. 4 skorzystanie ze środków komunikacji elektronicznej i podpisanie odwołania kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest dopuszczalne. Jednakże już przekazanie kopii odwołania zamawiającemu powinno nastąpić za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. Zaniechanie ich użycia nie spowoduje jednak nieważności tej czynności. Wydaje się też, że na podstawie analogii z art. 74 § 3 k.c. można przyjąć, że można się powołać na dowód z innej niż elektroniczna formy mimo ustawowego zastrzeżenia korzystania z tej formy.
Wymogi dla systemów teleinformatycznych
Ustawodawca żąda od zamawiającego, by narzędzia, które stosuje w celu komunikacji, spełniały wymagania rozporządzenia Rady Ministrów z 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1744 ? ?rozporządzenie KRI?. Wymaga ono, aby system był funkcjonalny, wydajny, niezawodny i respektował profesjonalne standardy i metody działania. Oznacza to sprawność jego działania i bezpieczne realizowanie zadań, dla których jest stworzony.
System musi spełniać też bardziej skonkretyzowane wymogi. Pierwszym z nich jest wymienność danych z innymi systemami za pomocą protokołów komunikacyjnych i szyfrujących, określonych w odpowiednich przepisach. Dla zamówień publicznych nie określono protokołów wymiany danych. Oznacza to, że zgodnie z rozporządzeniem KRI system będzie musiał zapewniać wymianę przy pomocy protokołów obowiązujących w standardach międzynarodowych, takich jak IETF oraz W3C wskazanych wprost w § 16 ust. 2 rozporządzenia KRI.
Rozporządzenie KRI wskazuje też formaty, w których mogą być zapisywane dane. Wystarczy, aby system spełniał jeden z nich odpowiednio dla plików tekstowych, graficznych, dźwiękowych, kompresji tworzenia stron WWW. Załącznik nr 2 do rozporządzenia KRI zawiera przy tym jako dopuszczalne wszystkie popularne rozszerzenia plików, takie jak np.: .txt, .rtf, .pdf, .odt, .doc, .xls, .ppt dla plików tekstowych, .jpg, .tif, .png, .mpg, .avi, .mp3, .wav dla plików graficznych, .zip. oraz .rar dla kompresji oraz .html i .css dla tworzenia stron WWW. Zamawiający w mojej ocenie musi zapewnić, że przyjęte zostaną oświadczenia woli złożone w dowolnym z tych formatów i nie ma możliwości wskazania jedynie niektórych spośród nich. Przepis stanowi bowiem wyraźnie o niedopuszczalności dyskryminacji ze względu na rozwiązania techniczne.
Zapisać historię
Szczególnym wymogiem wobec systemu jest tworzenie historii korzystania z zasobów (§ 21 rozporządzenia KRI). System musi odnotowywać dostęp do informacji w nim zawartych, w tym w szczególności do informacji wymagających uprawnień administratora, a także do plików konfiguracyjnych. Wymaga także odnotowywania dostępu do danych podlegających ochronie prawnej wynikających z przepisów prawa. W przypadku zamówień publicznych będzie to oznaczać, że w systemie musi istnieć narzędzie odnotowujące dostęp do treści ofert przed ich publicznym otwarciem, dostęp do wniosków przed upływem terminu ich składania, dostęp do informacji stanowiących tajemnicę, dostęp do informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia przed jej podaniem podczas otwarcia ofert, dostęp do informacji o danych wykonawców, którzy zadali pytania do SIWZ, i innych danych, które nie mogą być ujawniane na bieżąco. System powinien nie tylko (co wynika wprost z § 21 rozporządzenia KRI) umożliwiać śledzenie tego dostępu, lecz także taki dostęp uniemożliwiać. Przepis ustanawia zakaz dostępu do ofert i wniosków przed terminem wyznaczonym do ich otwarcia. Wymogi te zapewnia system proponowany przez prezesa UZP, tzw. miniportal. Jednakże niewypełnienie wymogów rozporządzenia co do cech systemu i skorzystanie np. z komunikacji e-mailowej do składania ofert wniosków i JEDZ, mimo że stanowi naruszenie prawa, nie powoduje nieważności tak przekazanych oświadczeń woli. O ile będą podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to e-mail zapewnia dwa pozostałe wymogi, tj. postać i skorzystanie ze środków komunikacji elektronicznej, a więc wszystkie trzy wymogi ważności złożenia tych oświadczeń zostaną zachowane. Jednakże ryzyko naruszenia integralności ofert, ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa lub np. otwarcia przypadkowego oferty przed terminem obciąża zamawiającego, musi się więc on liczyć z ewentualną koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p., gdy takie zdarzenie wystąpi.
Jak otwierać oferty?
Przepisy o elektronizacji zamówień wymagają ponownej interpretacji wielu innych przepisów ? niezmienianych w nowelizacji ustawy p.z.p. W szczególności przesądzenia wymaga, w jaki sposób powinno wyglądać otwarcie ofert składanych z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej. Artykuł 86 ust. 1 przesądza jedynie, że otwarcie to jest jawne. Dla zapewnienia jawności otwarcia plików elektronicznych nie jest jednak konieczne zapewnienie osobom chętnym prawa do fizycznej obecności w miejscu otwarcia ofert. Otwarcie to jest jawne także wówczas, gdy czynność otwarcia można obserwować za pośrednictwem transmisji internetowej. Podając, w przypadku takiego zamiaru, miejsce otwarcia ofert zgodnie z wymogiem art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy p.z.p., zamawiający powinien podać adres internetowy, pod którym można obserwować otwarcie ofert. Jawność wymagana przepisem wymaga, aby obserwacja internetowa nie wymagała konieczności identyfikacji osoby obserwującej.
Protokół elektroniczny wymagany, pisemny? niezakazany
Elektronizacja zamówień to także skreślenie z art. 96 ust. 1 ustawy p.z.p. wymogu, by protokół postępowania był prowadzony pisemnie. Nie oznacza to jednak zakazu pisemnego prowadzenia protokołu, lecz jedynie prawo prowadzenia go w postaci innej niż pisemna (czyli elektronicznej). Wydaje się, że ta forma prowadzenia protokołu stanie się dominująca, gdyż wymóg komunikacji elektronicznej w czynnościach między zamawiającym a wykonawcą przesądził także o wprowadzeniu obowiązku przekazywania protokołu drogą elektroniczną (§ 4 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ? Dz.U., poz. 1128) . Pisemne prowadzenie protokołu wymagałoby jego skanowania i przekazania kopii elektronicznej. Prostsze wydaje się więc prowadzenie protokołu w postaci elektronicznej. Jednakże wymóg podpisania protokołu przez kierownika zamawiającego i osobę prowadzącą wskazany w kolejnych załącznikach do cytowanego rozporządzenia przesądza o tym, by osoby te posiadały podpis elektroniczny. Nie musi być to jednak podpis kwalifikowany.
Ponadto za zbędny należy uznać w większości przypadków przepis § 4 ust. 3 cytowanego rozporządzenia, który wskazuje, że mimo żądania, by kopia protokołu była przekazana środkami komunikacji elektronicznej, zamawiający może odmówić tej drogi przekazania, gdy jest to nadmiernie utrudnione. Trudno bowiem wyobrazić sobie jakąś szczególną trudność przekazania drogą elektroniczną dokumentów, które zamawiający w 100% ma w postaci elektronicznej.
Jako znacznie częstszej można spodziewać się praktyki zawierania umów z wykorzystaniem kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Fakt dokonywania wszystkich czynności w formie elektronicznej i posiadanie podpisu kwalifikowanego niezbędnego do złożenia oferty takiej formie umów będzie sprzyjać. Wielu ewentualnych problemów stosowania elektronicznych środków komunikacji i formy elektronicznej czynności nie sposób dziś jeszcze przewidzieć. Można jednak zasygnalizować, że ta forma komunikacji otwiera nieznane dotychczas zagrożenia, np. celowego przesyłania wirusów lub złośliwego oprogramowania w plikach oznaczonych jak oferta.
