Nawet nie zdajemy sobie sprawy, jak często jesteśmy nakłaniani do nabycia lub korzystania z usług czy towarów, popierania określonych spraw, a nawet idei. Pół biedy, gdy reklama jest jawna i mamy jej świadomość. Gorzej, gdy jest ona ukryta lub podprogowa i nie pozostawia nam wyboru, by się z nią stykać. To, że problemy ze zdefiniowaniem jej w praktyce mają czasem nawet prawnicy, potwierdza ostatnie postanowienie Sądu Najwyższego, który uznał, że pozycjonowanie kancelarii w internecie jest agresywną reklamą.
Wiele jest definicji reklamy w polskim prawie, jednak za najszerszą uznawana jest ta z ustawy z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1414 ze zm.). I tak reklamą jest przekaz handlowy pochodzący od podmiotu publicznego lub prywatnego, w związku z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, zmierzający do promocji sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług; reklamą jest także autopromocja (art. 4 pkt 17). Wyżej wymienionym przekazem handlowym jest natomiast każdy przekaz, w tym obrazy z dźwiękiem lub bez dźwięku albo tylko dźwięki, mający służyć bezpośrednio lub pośrednio promocji towarów, usług lub renomy podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą lub zawodową, towarzyszący audycji lub włączony do niej, w zamian za opłatę lub podobne wynagrodzenie albo w celach autopromocji, w szczególności reklama, sponsorowanie, telesprzedaż i lokowanie produktu (art. 4 pkt 16 ww. ustawy).
O tym, jak to wygląda w praktyce, możemy przekonać się niemal na każdym kroku. I strach pomyśleć, jak wyglądałoby nasze życie, gdyby nie różne ograniczenia i zakazy.
Wystarczające zasady ochronne, konsumenci przyzwoicie chronieni
? Mamy bardzo przyzwoite regulacje prawne dotyczące ograniczeń i ? niekiedy dyskusyjnych ? zakazów reklamowych. Spory sądowe związane z prowadzeniem niedozwolonej reklamy aktualnie nie są częste. W poprzednim okresie słynny był proces dotyczący zakazanej przez pewien czas reklamy piwa, starano się ten zakaz obchodzić mrugnięciem oka, reklamując piwo tzw. bezalkoholowe. W tej chwili wśród przedsiębiorców jest już świadomość prawna tych ograniczeń, co nie oznacza, że wszyscy do nich się stosują, szczególnie w tych branżach, w których ograniczenia i zakazy są bardzo restrykcyjne ? uważa prof. Ewa Nowińska, radca prawny z Kancelarii Prawa Gospodarczego, Prasowego i Konkurencji, kierownik Zakładu Prawa Konkurencji i Środków Masowego Przekazu w Katedrze Prawa Własności Intelektualnej Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego. Dotyczy to zwłaszcza branży farmaceutycznej, w szczególności w odniesieniu do reklamy suplementów diety; pewne zamieszanie powstało także w branży tytoniowej przy okazji wprowadzania do obrotu papierosów elektronicznych, gdyż nie było jasne, czy stosują się do nich te same ograniczenia i zakazy, jakie obowiązują w odniesieniu do reklamy klasycznych wyrobów tytoniowych. Za rozwiązaniami unijnymi ? jak podkreśla prof. Ewa Nowińska ? także i takie wyroby objęto zakazami. W efekcie dziś uważa się, że e-papierosy to są jednak papierosy, choć szczególnie ich użytkownicy mają co do tego pewne zastrzeżenia.
? Z prawnego punktu widzenia mamy wystarczające zasady ochronne, także konsumenci są przyzwoicie chronieni, choć daleko idąca, rzeczywiście restrykcyjna, regulacja dotycząca reklamy w ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym właściwie nie jest stosowana ? uważa prof. Ewa Nowińska.
Jak kwestia reklamy wygląda z perspektywy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK)?
? Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym jako ustawa horyzontalna pozwala oceniać reklamy przedsiębiorców z różnych gałęzi gospodarki w kontekście ich negatywnego wpływu na interesy konsumentów. Jako taka ustawa ta dotyczy więc każdego przedsiębiorcy, który świadczy usługi na rzecz konsumentów, ale są również ustawy sektorowe, które często zawierają odniesienia do obowiązków związanych z reklamą. Tak jest np. w przypadku branży finansowej, co do której ustawa o kredycie konsumenckim wymaga, aby w reklamie dotyczącej kredytu podawane były zarówno RRSO, jak i koszty tego kredytu określone na reprezentatywnym przykładzie. I pod tym kątem weryfikujemy, czy przedsiębiorca przestrzega prawa w tym zakresie ? mówi Krzysztof Lehmann, zastępca dyrektora Delegatury UOKiK w Bydgoszczy. Jak podkreśla, dzięki ustawie horyzontalnej i temu, że w przepisach nie została wskazana forma przekazu tych informacji, ustawodawca nie musi na bieżąco nowelizować przepisów pod kątem nowych formatów komunikacji z klientami. Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym ogranicza się bowiem do wskazania, iż dana informacja ma nie wprowadzać w błąd albo nie naruszać dobrych obyczajów w zakresie ? przykładowo ? interesów ekonomicznych.
? Pojawiające się informacje weryfikujemy pod kątem danego stanu faktycznego i tego, jak to powinno wyglądać w rzeczywistości. Tak było w przypadku tegorocznej decyzji dotyczącej firmy Black Red White. Reklama mówiła: meble bez VAT, ale ta sama reklama nie wskazywała, jakie meble z dostępnego asortymentu są objęte promocją, przez co konsument mógł odczytać przekaz, że wszystkie meble dostępne w asortymencie przedsiębiorcy są bez VAT, a więc w obniżonej cenie. Okazało się, że był regulamin promocji z listą mebli objętych obniżką, o czym w reklamie przedsiębiorca nie wspominał. W związku ze stwierdzonymi naruszeniami na tego przedsiębiorcę została nałożona kara w wysokości ponad 260 tys. zł ? powiedział wicedyrektor Krzysztof Lehmann.
Problem, z którym UOKiK cały czas się spotyka, dotyczy reklam usług telekomunikacyjnych. Bardzo często tego typu reklamy w radiu, telewizji czy w internecie pomijają istotne dla konsumenta informacje wpływające na podjęcie decyzji związanej z zawarciem umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych.
? Co ważne, by ocenić, czy doszło do naruszenia zbiorowych interesów, tak naprawdę jako urząd nie musimy weryfikować, czy na podstawie kwestionowanej reklamy zostały zawarte jakieś umowy, w wyniku których ktoś nabył dany produkt czy świadczenie usług. Wystarczy po pierwsze samo prawdopodobieństwo, że tak mogło się zdarzyć. A po drugie ?decyzja dotycząca umowy?, o której wspominają przepisy, to również decyzja o udaniu się do salonu przedsiębiorcy czy wejście na jego stronę internetową w celu dokonania czynności związanych z zakupem. Jeżeli więc reklama sprawia, że konsumenci podejmują czynności związane z zawarciem umowy w dobrej wierze, a oferta przedsiębiorcy jest w rzeczywistości zgoła inna od tej przedstawionej w przekazie marketingowym, to już można mówić, że praktyka może wprowadzać w błąd ? podkreśla zastępca dyrektora Delegatury UOKiK w Bydgoszczy.
Jak twierdzi Krzysztof Lehmann, nieuczciwe praktyki rynkowe są często bardzo trudne do sztywnego zdefiniowania, gdyż mogą mieć one miejsce na etapie przedkontraktowym, w momencie jego zawarcia czy nawet w trakcie wykonywania umowy. ? Przy reklamie mówimy o jednym elemencie: przedkontraktowym, ale ustawę stosujemy też do wykazywania praktyk przedsiębiorców związanych z nieuczciwym wykonywaniem umów zawartych z konsumentami ? zaznacza Lehmann.
Wartość rynku reklamy w Polsce w latach 2011?2017 (w mln zł)
| TELEWIZJA | INTERNET | RADIO | MAGAZYNY | OUTDOOR | DZIENNIKI | KINA | |
| 2011 | 3 883 | 1 214 | 561 | 687 | 483 | 555 | 101 |
| 2012 | 3 665 | 1 392 | 561 | 597 | 515 | 479 | 115 |
| 2013 | 3 608 | 1 506 | 559 | 512 | 437 | 367 | 99 |
| 2014 | 3 810 | 1 602 | 594 | 438 | 434 | 307 | 98 |
| 2015 | 4 014 | 2 152 | 644 | 397 | 478 | 280 | 119 |
| 2016 | 4 088 | 2 593 | 673 | 366 | 484 | 241 | 135 |
| 2017 | 4 142 | 2 799 | 682 | 334 | 475 | 206 | 141 |
Źródło: Raporty Starlink/Starcom: luty 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 Rynek reklamy w Polsce.
Nie dajmy się oszukać
Wiele jest sposobów oddziaływania na nasze reakcje, także gospodarcze. Nie zdajemy sobie nawet sprawy z tego, że wpływają na nas kolor, zapach czy częstotliwość dochodzących dźwięków. Liczba bodźców, które muszą do nas dotrzeć, by coś zapadło nam w pamięć, to obecnie jest już staroć, jeśli chodzi o techniki reklamy. Coraz więcej wiemy też o wykorzystaniu internetu w oszukiwaniu ludzi. Jak? Poprzez budowę sztucznych stron internetowych, na których publikowane są tzw. neutralne wypowiedzi reklamowe.
Zdaniem prof. Ewy Nowińskiej bez problemu przenikają do nas promocyjne trendy z państw o utrwalonej gospodarce rynkowej. Jednym z nich jest np. poszukiwanie, i to już od lat, nowych, opartych na analizach psychologicznych technik perswazyjnych, które wymykają się prostym ocenom. ? To są techniki z wykorzystaniem badań reakcji mózgu na określone bodźce. Od lat stosowany jest, szczególnie przy okazji ważnych wydarzeń sportowych, tzw. ambush marketing; celebryci są ?ambasadorami? znanych producentów; blogerzy, zasadniczo ?neutralni rynkowo?, promują produkty; znakomicie rozwija się ? niebezpieczny informacyjnie ? marketing szeptany itd. W tym względzie nie jesteśmy w tyle za innymi krajami Zachodu ? ocenia prof. Nowińska.
? Nadal także stosuje się technikę reklamowych oddziaływań podprogowych (subliminalnych). Od nadawców radiowych i telewizyjnych wiem, że takie działania producentów ? pomimo ich dyskusyjności ? mają miejsce ? podkreśla prof. Ewa Nowińska.
Reklamowanie odbywa się w mediach społecznościowych, głównie na Instagramie. A to niejedyny sposób dotarcia do jak największej rzeszy potencjalnych klientów.
? Lokowanie produktu to z kolei technika, której historia sięga pierwszych produkcji braci Lumi?re. W filmie ?Washing Day in Switzerland? umieszczono mydełko Sunlight Soap właśnie w celu reklamowym. Początek XX w. notuje rozwój rozmaitych sposobów wpływania na decyzje nabywców. W tym celu wykorzystywano nowy w swoim czasie przekaz radiowy, np. w adresowanych do żołnierzy amerykańskich audycjach w czasie II wojny światowej spiker co jakiś czas powtarzał, że papierosy Camel pozwalają na chwilę wytchnienia. W ramach ciekawostki warto wiedzieć, że pierwsza reklama emitowana w amerykańskiej telewizji na początku lat 40. XX w. kosztowała? 4 dol.! W końcu film zawładnął lokowaniem produktu. W ?Absolwencie? Dustin Hoffman 160 razy wskazywał markę samochodu Alfa Romeo. Oczywistym ?nośnikiem? takich działań jest James Bond. Naszpikowane lokowaniem są też krajowe filmy i seriale ? mówi prof. Ewa Nowińska.
Co na to prawo?
W Stanach Zjednoczonych technika lokowania produktów nie jest regulowana. Amerykanie nie mają nic przeciwko temu, by umieszczać informacje o towarze czy produkcie, przede wszystkim w filmach, jeśli w ten sposób można zdobyć fundusze.
? W Europie jak zwykle dzielimy włos na czworo i zaczęliśmy się zastanawiać, jak działania takie ograniczyć. Odpowiednia regulacja unijna dotycząca przekazów telewizyjnych zasadniczo (z wyjątkami) nie pozwala na lokowanie produktu; w Polce problematyka ta została uregulowana w ustawie o radiofonii i telewizji, i w zasadzie na jej podstawie lokowanie produktu w ograniczonym zakresie jest dozwolone ? zauważa prof. Nowińska.
Warto też wspomnieć o reklamie produktów leczniczych, nad którą pieczę sprawuje Główny Inspektor Farmaceutyczny. Uregulowana w ustawie ? Prawo farmaceutyczne oraz rozporządzeniu Ministra Zdrowia w sprawie reklamy produktów leczniczych podlega wielu, określonym w tych przepisach, ograniczeniom. Przykładowo reklama produktów leczniczych nie może wprowadzać w błąd, powinna prezentować produkt leczniczy obiektywnie oraz informować o jego racjonalnym stosowaniu. Nie może też polegać na oferowaniu lub obiecywaniu jakichkolwiek korzyści w sposób pośredni lub bezpośredni w zamian za nabycie produktu leczniczego lub dostarczanie dowodów, że doszło do jego nabycia. Nie może wreszcie być kierowana do dzieci ani zawierać żadnego elementu, który jest do nich kierowany.
GIF ściśle tego przestrzega. Od 1 stycznia 2013 r. wydał w sumie 37 decyzji wstrzymujących reklamy.
Odrębną kwestią są reklamy polityczne, częściowo uregulowane w Kodeksie wyborczym. Ciekawe, na ile politycy pozwolą sobie w tym roku.
Lokowanie produktów w programach telewizyjnych
Podczas kontroli uwagę skupiono na negatywnych tendencjach obserwowanych w rozwoju tej formy przekazu reklamowego, którym sprzyjają przede wszystkim brak limitów dla długości i liczby wskazań w audycjach telewizyjnych, a także realizowane coraz częściej audycje, w których występują logo lub produkty jednego reklamodawcy. Analiza KRRiT z 2017 r. dotyczy przede wszystkim tej drugiej tendencji, gdyż niekiedy domniemanie wpływania na nadawców przez reklamodawców może budzić obawę o częściową utratę niezależności programowej, obniżania jakości programu i stawania się kanałami quasi-teleshoppingowymi. W celu przeprowadzenia badania wyselekcjonowano 36 audycji premierowych, w których zachodziło domniemanie wpływu reklamodawcy na finansowanie audycji (krótkie, maks. 15-minutowe audycje).
Podczas kontroli wyróżniono kilka typów audycji: audycje stworzone jedynie do promowania wybranej marki/produktów; audycje, których charakter jest sprofilowany pod konkretną grupę produktów i usług; audycje, które w swoim scenariuszu mają stworzone celowe miejsce dla product placement.
Audycje stworzone jedynie do promowania wybranego produktu to najczęściej audycje kulinarne. Trudniej jest ulokować w nich odrębny, niekojarzący się z gotowaniem produkt.
Największą grupę stanowią audycje, których forma i treść sprofilowane są pod potrzeby różnych grup produktów bliżej lub dalej ze sobą powiązanych. Najczęściej marki te stanowią zbiór ofert dla jednej, szerokiej grupy docelowej (np. audycja pt. ?Nasz nowy dom? z eksponowanymi produktami i usługami z branży budowlano-mieszkaniowej). Zaobserwowane w badaniu zjawiska będą w najbliższym czasie analizowane pod kątem zachowania przez nadawców niezależności redakcyjnej oraz nadmiernej ekspozycji produktu.
Źródło: Sprawozdanie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z działalności w 2017 r.
Samodyscyplina
Także firmy z branży reklamowej widzą potrzebę samodyscypliny. Na przykład nadawcy telewizyjni przyjęli pewne ograniczenia, w szczególności odnośnie do reklamy dotyczącej dzieci. Są branżowe kodeksy etyczne. Jest Związek Stowarzyszeń Rada Reklamy.
? Z uwagi na to, iż prawo reklamy w Polsce nie zostało dotychczas ujęte w jednym akcie prawnym i przepisy regulujące tę dziedzinę prawa znajdują się w wielu przepisach ustawowych i aktach wykonawczych, krajowych oraz unijnych, pojawiają się problemy z określeniem granic tzw. dozwolonej reklamy. Obecnie, aby określić dopuszczalne formy reklamy, przedsiębiorca musi najpierw ustalić, które formy są zabronione i jakie przepisy prawa mogą zostać przez niego naruszone. W związku z tym mogłoby się wydawać, iż kompleksowe uregulowanie rynku reklamowego rozwiązałoby wszystkie problemy. Biorąc jednak pod uwagę dynamikę zmian w tym sektorze, byłoby to niezwykle trudne i mogłoby okazać się nieefektywne. Dlatego tak istotna pozostaje społeczna odpowiedzialność biznesu i dobrowolne samozdyscyplinowanie się przedsiębiorców w zakresie działalności reklamowej ? podkreśla Magdalena Osińska, radca prawny, członek zarządu Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy. Jak twierdzi, istotna również pozostaje powszechność stosowania przyjętych regulacji oraz możliwość ich egzekwowania. ? Prawidłowo działająca samoregulacja może przyczynić się do zwiększenia rzetelności reklam bez konieczności wprowadzania nowych regulacji prawnych ? zaznacza mec. Osińska. I dodaje: ? Co istotne rozwiązania bazujące na samoregulacji charakteryzują się możliwością szybkiej adaptacji do zmieniających się potrzeb rynku.
W ocenie mec. Magdaleny Osińskiej samoregulacja prowadzi do podwyższania standardów w danej branży. Stanowi całkowicie dobrowolne przyjęcie regulacji, które promują standardy oparte na przejrzystości działania i uczciwej konkurencji. Kodeksy dobrych praktyk wykraczają poza uregulowania prawne, stając się elementem ładu korporacyjnego. Za spójne z międzynarodowymi i europejskimi standardami należy uznać przyjmowanie mechanizmów samoregulacyjnych w zakresie wyznaczania i oceny dochowywania podwyższonych wymogów, jakim powinien sprostać przekaz reklamowy. Ponadto zaletami samoregulacji pozostają: uproszczenie zasad, możliwość elastycznego i szybkiego ich stosowania, odciążanie organów publicznych oraz rozwijanie współodpowiedzialności uczestników rynku reklamowego.
Zdaniem mec. Magdaleny Osińskiej przykładem efektywnej i skutecznej samoregulacji, docenionej również na poziomie UE, jest zawarcie porozumienia przez największych nadawców telewizyjnych w sprawie zasad rozpowszechniania reklam i wskazań sponsorskich dotyczących artykułów spożywczych lub napojów zawierających składniki, których obecność w nadmiernych ilościach w codziennej diecie jest niewskazana. ? Zgodnie z postanowieniami tego porozumienia nadawcy telewizyjni zobowiązują się, że audycjom dla dzieci nie będą towarzyszyć reklamy oraz wskazania sponsorskie. Podstawą tej samoregulacji są kryteria żywnościowe reklamy żywności skierowanej do dzieci do lat 12 opracowane przez Polską Federację Producentów Żywności. Nadawcy telewizyjni zobowiązali się wymagać od reklamodawców złożenia oświadczenia o zgodności z kryteriami żywieniowymi treści reklamy oraz wskazania sponsorskiego rozpowszechnianych przed, w trakcie i po emisji audycji dla dzieci. Ta samoregulacja obowiązuje od 1 stycznia 2015 r. i nie stwierdza się jej naruszeń. Zatem okazała się skuteczna ? przekonuje.??
