Po kilkunastu latach obowiązywania i wielokrotnych nowelizacjach ustawy z 29 stycznia 2004 r. ? Prawo zamówień publicznych opublikowano w Dz.U. z 2019 r. pod pozycją 2019 nową ustawę pod tym samym tytułem ? Prawo zamówień publicznych uchwaloną 11 września 2019 r. (dalej p.z.p.).
Na pierwszy rzut oka widać liczby. Łatwe do zapamiętania adres publikacyjny i datę uchwalenia (choć kojarzącą się z nieszczęściem, którym mam nadzieję nowa ustawa nie będzie). Kolejna liczba to niespotykanie długi okres vacatio legis. Ustawa opublikowana 24 października 2019 r. wchodzi w życie 1 stycznia 2021 r., a zatem vacatio legis to aż 434 dni. Ale to wciąż mniej niż 623 artykuły, które zawiera nowa ustawa. O ile długi okres vacatio legisjest niezmiernie racjonalny i w zasadzie powinien skłaniać do rozważenia rozwiązania, czy ustawy tej rangi i ich zmiany nie powinny być uchwalane tak, by zawsze tworzyć nowy stan prawny, o tyle już obszerność ustawy rodzi różne oceny. Spór o to, czy prawo powinno być raczej systemem norm o charakterze bardziej generalnym, pozostawiającym użytkownikom swobodę
w dookreślaniu wzajemnych stosunków prawnych, czy też powinien być to zbiór rozwiązań o charakterze kazuistycznym, jest sporem ponadczasowym i nie próbując go rozstrzygnąć, chcę tylko zwrócić uwagę, że przyjmując nowe p.z.p., ustawodawca rozwiązania stosunkowo bardziej szczegółowe stworzył dla zamówień o większej wartości, tj. skierował je do bardziej profesjonalnych użytkowników obrotu. Te bardziej ogólne dotyczą zamówień mniejszych, którymi zajmują się często jednostki organizacyjne o mniejszym potencjale. Czy stworzenie rozwiązań wymagających własnych doprecyzowań i uzupełnień w przypadku tych najmniejszych zamówień, a jednocześnie narzucenie stosunkowo rygorystycznych i niemodyfikowalnych wzorców postępowania w zamówieniach w dużej skali jest działaniem prawidłowym ? czas pokaże. Pierwsze oceny rozwiązań zasadniczych, a także norm szczegółowych przyjętych przez ustawodawcę, także są różne. Z racji ograniczenia objętością tekstu przedstawię jedynie kilka z nich.
SZCZĘŚLIWA (?) TRZYNASTKA
Najważniejszym pozytywnym rozstrzygnięciem jest utrzymanie przepisów prawa zamówień publicznych w ich zasadniczym zakresie, tj. procedur przetargowych i umów o zamówienie, a także rozstrzygania sporów wśród norm prawa cywilnego. Ustawa podobnie jak przepisy obecne odsyła w zakresie nieuregulowanym do Kodeksu cywilnego. Za propozycje merytorycznie poprawne uznaję też: 1. poprawiające czytelność i zrozumiałość ustawy uporządkowanie przepisów dotyczących przesłanek wykluczenia z postępowania, 2. przesądzenie o zakresie i terminie składania dokumentów żądanych od wykonawcy, 3. zakaz uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, 4. obowiązek sporządzania raportu z wykonania umowy, 5. obowiązek zamieszczania ogłoszeń o wykonaniu umowy, 6. przywrócenie w pełnym zakresie obowiązywania ustawy prawa do odwołania od decyzji zamawiającego, 7. ustalenie jednego sądu zamówień publicznych, 8. wprowadzenie skargi kasacyjnej do SN dla stron i uczestników postępowania, 9. wydłużenie terminu na wniesienie skargi na orzeczenie KIO, 10. katalog zakazanych postanowień umowy, 11. jasne ustalenie zasad wyrażania zgody na poprawienie omyłek w ofercie poprzez dorozumiane oświadczenie woli, 12. oznaczanie terminów wykonania umowy w jednostkach czasu, a nie określoną datą końcową, by nie przenosić ryzyka opóźnień w procedurze wyboru oferty na wykonawcę, 13. obowiązkową waloryzację wynagrodzenia w umowach o długim okresie obowiązywania. I choć liczba tych rozwiązań trafnych to feralna 13, nie należy się nią sugerować. Bez wątpienia lepiej mieć 13 prawidłowych zmian, niż ich nie mieć.
CO ZOSTAŁO PO NOWELIZACJACH?
Niestety poprawnym rozwiązaniom towarzyszą przepisy budzące wątpliwości. Ustawa nie usuwa wielu błędów
w przepisach starej, które powstały najczęściej wskutek cząstkowych nowelizacji. Po pierwsze nie wprowadzono jednolitych zasad kontroli zamówień, utrzymując rozproszony i niezhierarchizowany system kontroli. Brak w nim organu drugoinstancyjnego, który mógłby doprowadzić do ujednolicenia praktyki kontrolnej stanowiącej obecnie jedną z najtrudniejszych przeszkód w sprawnym funkcjonowaniu rynku zamówień. Nie można raczej wiązać szczególnych nadziei z powołanym Komitetem ds. Kontroli ? ciałem niedecyzyjnym, bez wyraźnych uprawnień. Liczba przykładów wskazujących na nieefektywność takiego rozwiązania jest na tyle długa, że szansa, iż w przypadku p.z.p. efektywność będzie lepsza, jest niewielka. Po drugie nie usunięto chaosu w przepisach o odpowiedzialności zamawiającego wobec podwykonawców. Po trzecie nie rozwiązano (a wręcz pogorszono) problemu z konkurencją z wykonawcami i towarami pochodzącymi z państw nie w pełni respektujących zasadę uczciwej konkurencji, usuwając możliwość eliminacji z postępowań takich towarów i podmiotów, które pochodzą z państw niegwarantujących wzajemności wobec UE.
IDZIE NOWE, ALE?
Najważniejsze są jednak rozwiązania nowe. Ustawa wprowadza m.in. nową zasadę ? zasadę efektywności. Nikt przy zdrowych zmysłach nie zaneguje konieczności dokonywania zamówień w sposób ekonomicznie racjonalny. Jednak wprowadzenie tej zasady do przepisów p.z.p. powoduje, że efektywność zakupów będzie podlegać ocenie przez wykonawców. W trybie środków ochrony prawnej każdy wykonawca, który inaczej ocenia zasadność wydatkowania środków przez dowolnego zamawiającego, będzie uprawniony do negowania zakresu rzeczowego i celowości konkretnego przetargu. Zamawiający sektora finansów publicznych zostali ponadto obarczeni obowiązkiem przeprowadzenia analiz (z wyjątkiem wydatków o wartościach poniżej progów unijnych), czy zamówienie jest niezbędne, czy też możliwe jest zaspokojenie poprzez wykorzystanie zasobów własnych. Ta reguła, w epoce specjalizacji i niekwestionowanej teorii, zgodnie z którą administracja (gros zamawiających) nie powinna być administracją sensu stricto wykonawczą, lecz raczej sterującą, cofa postrzeganie zasad działania państwa do wieku XX, jeśli nie do XIX. Osobiście uważam ją za jeden z największych błędów systemowych w całej ustawie.
Ustawa wprowadza także (wydaje się, że już nieodwołalnie) elektronizację zamówień o wartości mniejszej niż unijna. To rozwiązanie dobre, szczególnie jeśli uwzględni się fakt odejścia przez ustawodawcę od obowiązku stosowania do sygnowania oświadczeń woli w tych postępowaniach kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Wystarczy tzw. podpis osobisty, ?zakodowany? w nowych dowodach osobistych. Pozostaje też liczyć na to, że do 1 stycznia 2021 r. uda się zbudować portal e-zamówienia, który ma zastąpić niewydolny miniPortal UZP oparty na konieczności korzystania z systemu e-PUAP, który przy znacząco zwiększonej liczbie postępowań zelektronizowanych bez wątpienia stanowiłby problem z racji stosunkowo trudnego sposobu korzystania.
OFERTY PO TERMINIE
Rozwiązaniem szczegółowym, które budzi moje poważne obawy o zgodność z tradycją prawną i przepisami Kodeksu cywilnego, jest wprowadzenie możliwości wyboru oferty po upływie terminu składania ofert. Możliwość ta powstaje za zgodą wykonawcy, co nie zmienia faktu, że wprowadzono bez racjonalnej przyczyny sprzeczną i wadliwą możliwość wyboru nieistniejącej oferty. Termin związania ofertą wyznacza okres jej ważności i po jego upływie oświadczenie woli, jakim jest oferta, traci swą ważność. Oferta jest oświadczeniem woli pod warunkiem zawieszającym oraz terminem rozwiązującym (art. 116 § 2 k.c.). Proponowane rozwiązanie niweczy gwarancje bezpieczeństwa i możliwość sankcji wobec wykonawcy, który uchyla się od zawarcia umowy. Ustawa przewiduje bowiem zatrzymanie wadium wykonawcy, który odmawia zawarcia umowy. Jest to jednak niemożliwe w przypadku wykonawcy, który ofertą nie jest związany. Wadium jako zabezpieczenie oferty nie istnieje bowiem bez oferty. Wykonawca po upływie terminu związania ofertą może bez konsekwencji odmówić zawarcia umowy, a więc dojście umowy do skutku pozostaje w całości poza wolą zamawiającego.
Dodatkowo konsekwencje upływu terminu związania ofertą należy oceniać przez pryzmat art. 66 k.c., na podstawie którego stan związania ofertą jest istotnym, konstytutywnym elementem oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia umowy, stanowiącego ofertę. Oferta wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym oferent był swoją ofertą związany. W konsekwencji uznano, że o ile ustawa dopuszcza możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, o tyle wybranie oferty, którą wykonawca nie jest związany, narusza prawo. Wykonawca poprzez przedłużenie terminu związania ofertą musi wykazać, że miał wolę przedłużenia okresu związania z ofertą, albowiem oświadczenie woli wykonawcy powinno być wyrażone wprost[1] i w okresie uprzedniej ważności terminowej oferty, aby zachować ciągłość jej ważności.
Z kolei za rozwiązania właściwe uważam np. możliwość zwrócenia się przez wykonawcę, którego oferta nie została wybrana, o wcześniejszy zwrot wadium, jednak wiążący się z rezygnacją z prawa do odwołania. Nie było bowiem dobre rozwiązanie obecne, zgodnie z którym wykonawca niewybrany otrzymywał zwrot wadium, a jednocześnie dalej mógł podważać czynności zamawiającego.
WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA
Za słuszną uważam też stosunkowo dużą swobodę pozostawioną zamawiającym co do kształtowania przesłanek wykluczenia z postępowania. Obowiązkowy charakter będą miały tylko te przesłanki, które za konieczne uznał ustawodawca unijny. Są to: przesłanka karalności za przestępstwa gospodarcze, karnoskarbowe, terrorystyczne, handel ludźmi, korupcję, a także za orzeczony wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne przez podmiot zbiorowy, lub stwierdzenie wyrokiem sądu bądź decyzją administracyjną zaległości w daninach publicznoprawnych. Ponadto zmowa przetargowa i zakłócenie konkurencji wynikające z uprzywilejowanej pozycji w trakcie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia. Zastosowanie pozostałych przesłanek pozostawiono decyzji zamawiającego. Jeszcze większą swobodę pozostawiono przy udzielaniu tzw. zamówień sektorowych, w których ustawodawca dopuścił stosowanie zindywidualizowanych (ustalanych dla konkretnego postępowania) podstaw wykluczenia, odmiennych od ustawowych, i ich dodatkowego stosowania. Wymagane jest jedynie, by nie miały one charakteru dyskryminacyjnego w rozumieniu TFUE. Ponadto zamawiający, udzielając zamówień sektorowych, mogą zrezygnować z każdej (a więc także z wszystkich), uznanej przez ustawodawcę za obligatoryjną, przesłanki wykluczenia z postępowania.
NIECO POLITYKI
Z kolei za rozwiązanie nieprzemyślane i wskazujące na zamiar osiągnięcia celu politycznego, a nie gospodarczego, uważam przepisy o pozasądowym rozwiązywaniu sporów przy wykonywaniu umów o zamówienie publiczne. Za słuszne należy uznać dążenie ustawodawcy, by nakłaniać strony umowy do polubownego zakończenia sporu. Jednak wątpliwe jest, czy konieczne było wprowadzanie odrębnej regulacji ustawowej w tym zakresie. Wystarczające możliwości dają przepisy k.p.c. Wydaje się też, że nowe p.z.p., które wskazuje na obowiązek sądu, by skierować sprawę do mediacji do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej RP, gdy strony nie uzgodniły innego ośrodka mediacyjnego, jest całkowicie błędne. Większość zamawiających to jednostki organizacyjne Skarbu Państwa, a w rozumieniu orzecznictwa TSUE (orzeczenie C-188/89 A. Foster vs British Gas[2]) wszyscy zamawiający to szeroko rozumiane państwo. Ustawowy przymus polegający na tym, by spór między państwem a wykonawcą rozstrzygał sąd polubowny działający przy organie będącym co do zasady pełnomocnikiem procesowym jednostek organizacyjnych tego państwa, jest rozwiązaniem co najmniej niefortunnym.
[1] Wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 16 lutego 2011 r. (VI Ga 192/10), LEX nr 1713466.
[2] Wyrok TSUE z 12 lipca 1990 r., C-188/89, zbiór orzeczeń 1990 I-03313.
