Wprowadzenie prawa holdingowego oraz zwiększenie zakresu działalności rad nadzorczych to najważniejsze zmiany w kodeksie spółek handlowych (k.s.h.). Ustawa z 9 lutego 2022 r. o zmianie ustawy ? Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw1 wejdzie w życie 13 października.
2000 roku twórcy kodeksu spółek handlowych przyjęli koncepcję ograniczonej regulacji prawa koncernowego, wyrażoną w obecnym brzmieniu art. 7 k.s.h., który dotyczy wyłącznie tzw. holdingów umownych, tj. takich, w których dochodzi do zawarcia umowy pomiędzy spółką dominującą a spółką zależną, przewidującej zarządzanie spółką zależną lub przekazywanie zysku przez taką spółkę. Natomiast polska praktyka gospodarcza wykazuje znakomitą przewagę holdingów faktycznych, stąd też art. 7 k.s.h. zostaje w całości usunięty, a nowe przepisy celowo obejmują właśnie te grupy spółek, przy czym mogą one znaleźć zastosowanie także do holdingów umownych, które z reguły powinny spełniać warunki istnienia holdingu faktycznego[1].
Prawo holdingowe
Ustawodawca zdefiniował w art. 4 §1 pkt 5(1) k.s.h. pojęcie ?grupy spółek?, przez którą rozumie się spółkę dominującą i spółkę albo spółki zależne, będące spółkami kapitałowymi, kierujące się zgodnie z uchwałą o uczestnictwie w grupie spółek wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu (interes grupy spółek), uzasadniającą sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad spółką zależną albo spółkami zależnymi.
Kluczowym czynnikiem rozróżniającym będzie zatem wyżej wymieniony interes grupy spółek, który pojawia się już w pierwszym przepisie nowego Działu IV Grupa spółek w Tytule I k.s.h., tj. w art. 21(1) §1 k.s.h., zgodnie z którym spółka dominująca oraz spółka zależna, które uczestniczą w grupie spółek, kierują się obok interesu spółki interesem grupy spółek, o ile nie zmierza to do pokrzywdzenia wierzycieli lub wspólników mniejszościowych albo akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej.
Wiążące polecenia
Konsekwentnie ustawodawca umożliwia spółce dominującej w art. 21(2) §§1?3 k.s.h. wydawanie spółce zależnej (w formie pisemnej lub elektronicznej pod rygorem nieważności) uczestniczącej w grupie spółek wiążących poleceń (WP) dotyczących prowadzenia spraw spółki, jeżeli jest to uzasadnione właśnie interesem grupy spółek. WP wskazuje co najmniej:
1) oczekiwane przez spółkę dominującą zachowanie spółki zależnej w związku z wykonaniem WP;
2) interes grupy spółek, który uzasadnia wykonanie przez spółkę zależną WP;
3) spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, które będą następstwem wykonania WP, o ile występują;
4) przewidywany sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody poniesionej w wyniku wykonania WP.
Wykonanie WP przez spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek wymaga uprzedniej uchwały zarządu spółki zależnej, aczkolwiek może ona odmówić wykonania WP, jeżeli: jego wykonanie doprowadziłoby do niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością tej spółki, lub jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że jest ono sprzeczne z interesem tej spółki i wyrządzi jej szkodę (która nie będzie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek)[2]. Dodatkowe przesłanki odmowy wykonania WP mogą zostać umieszczone w umowie albo statucie spółki zależnej. Następnie spółka zależna informuje spółkę dominującą o podjęciu uchwały o wykonaniu WP albo uchwały o odmowie wykonania WP[3].
Prof. Michał Romanowski widzi w tych przepisach ?systemowe, wysokie ryzyko odpowiedzialności cywilnej i karnej członków zarządu i rady nadzorczej spółki zależnej za wykonanie polecenia spółki dominującej?, argumentując, że prawo veta dla zarządu spółki zależnej podważa funkcjonowanie całej grupy spółek, albowiem zarząd spółki zależnej staje się recenzentem strategii grupy (czyli organów spółki matki), do czego nie ma jednak kompetencji[4].
Business Judgement Rule
Przepisy art. 21(12) k.s.h. opisują zasady odpowiedzialności spółki dominującej wobec spółki zależnej, wykonującej WP spółki dominującej. Jest to odpowiedzialność odszkodowawcza, o charakterze kontraktowym, ukształtowana na zasadzie winy domniemanej[5]. Natomiast odpowiedzialność spółki dominującej ustala się z uwzględnieniem obowiązku lojalności wobec spółki zależnej podczas wydawania i wykonania WP[6]. To właśnie w tym przepisie upatruje się wprowadzenia w Polsce znanej w innych państwach tzw. zasady osądu biznesowego, którą należy czytać wraz z kolejnymi zmianami w zakresie przepisów dotyczących odpowiedzialności członków zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidatorów[7]. W nowym stanie prawnym nie naruszą oni bowiem obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działali w granicach ?uzasadnionego ryzyka gospodarczego?, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny[8]. To fundamentalna zmiana optyki, która od dnia wejścia w życie nowych przepisów spowoduje, że sądy będą oceniały działania członków organów spółek z perspektywy prawidłowości trybu podejmowania decyzji, w odniesieniu do momentu podejmowania decyzji i okoliczności temu towarzyszących, nie zaś retrospektywnie przez pryzmat rezultatów, w tych przypadkach negatywnych dla spółek, kiedy to podjęte ryzyko biznesowe doprowadziło do powstania szkody po stronie spółki.
Dostęp do informacji spółki dominującej
Nowelizacja z jednej strony zapewnia spółkom dominującym możliwości sprawnego zarządzania grupą spółek, a z drugiej strony daje ochronę określonym grupom interesu w postaci: spółki zależnej, wierzycieli spółki należącej do grupy spółek, a zwłaszcza spółki zależnej, a także wspólników bądź akcjonariuszy mniejszościowych takiej spółki zależnej, a nawet członków organów menedżerskich spółki zależnej i spółki dominującej[9].
Sprawnemu zarządowi spółek dominujących ma służyć dostęp do ksiąg i dokumentów spółki zależnej oraz możliwość żądania od niej w każdym czasie udzielenia informacji, jak również nowe uprawnienie rady nadzorczej spółki dominującej do sprawowania stałego nadzoru nad spółkami zależnymi w zakresie realizacji interesu grupy spółek[10].
Squeeze-out
W tym samym celu ustawodawca wprowadził także możliwość przymusowego wykupu udziałów albo akcji wspólników, albo akcjonariuszy reprezentujących nie więcej niż 10% kapitału zakładowego (KZ) przez spółkę dominującą, która reprezentuje bezpośrednio co najmniej 90% KZ (a umowa albo statut spółki zależnej może nawet przewidywać, że uprawnienie to przysługuje spółce dominującej reprezentującej w spółce zależnej mniej niż 90% KZ takiej spółki, lecz nie mniej niż 75% KZ)[11].
Ochrona wspólników mniejszościowych
Jeżeli chodzi o zapewnienie ochrony wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej, ustawodawca po pierwsze zobligował zarząd każdej spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek do sporządzania sprawozdania o powiązaniach umownych tej spółki ze spółką dominującą za okres ostatniego roku obrotowego (które może być częścią sprawozdania zarządu z działalności spółki[12]) i przedstawiania jego zgromadzeniu wspólników albo walnemu zgromadzeniu[13].
Po drugie, wspólnik lub wspólnicy mniejszościowi albo akcjonariusz lub akcjonariusze mniejszościowi spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek reprezentujący co najmniej 10% KZ uzyskali uprawnienie do zwrócenia się do sądu rejestrowego z wnioskiem o wyznaczenie firmy audytorskiej w celu zbadania rachunkowości oraz działalności grupy spółek[14]. Przedmiot badania może być ograniczony przez sąd rejestrowy na wniosek spółki dominującej lub spółki zależnej, lub też sąd będzie mógł określić sposób udostępnienia wyników badania, uwzględniając uzasadnione interesy wnioskodawcy, lub też innych spółek z grupy[15].
Buy out/Sell-out
Last but not least wspólnicy mniejszościowi (jak wyżej) mogą żądać umieszczenia w porządku obrad najbliższego zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia sprawy podjęcia uchwały o przymusowym odkupie ich udziałów albo akcji przez spółkę dominującą, która reprezentuje bezpośrednio, pośrednio lub na podstawie porozumień z innymi osobami co najmniej 90% KZ spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek[16].
Rady nadzorcze na nowych zasadach
Kolejnym ważnym elementem nowelizacji jest istotne zwiększenie efektywności rad nadzorczych (RN).
Zgodnie z art. 380(1) k.s.h. zarządy zostają zobowiązane, bez dodatkowego wezwania, do udzielania RN informacji m.in. o swoich uchwałach i ich przedmiocie, sytuacji spółki, w tym majątkowej, postępach w realizacji wyznaczonych kierunków rozwoju działalności spółki, istotnych transakcjach lub innych zdarzeniach wpływających na sytuację majątkową spółki oraz zmianach uprzednio udzielonych RN informacji.
Ponadto RN została zobowiązana do sporządzania i przedstawiania corocznego sprawozdania ze swojej działalności[17]. Uregulowano również funkcjonowanie komitetów RN, jak i zasady delegowania członków RN do samodzielnego pełnienia czynności nadzorczych[18]. Zaostrzono jednocześnie kryteria dot. tego, kto może być członkiem RN, rozszerzając katalog przestępstw, których taki członek nie mógł się dopuścić m.in. o przestępstwa sprzedajności, przekupstwa, płatnej protekcji oraz nadużycia funkcji[19].
Ustawodawca świadomy niedoskonałości dotychczasowych przepisów niekiedy niedostatecznie umożliwiających RN realizację swoich obowiązków z obszaru corporate governance postanowił w taki sposób doregulować przepisy, aby usunąć wszelkie kontrowersje, które te prace utrudniały.
Ustalono zatem terminy właściwe na wykonanie żądania przekazania określonych informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień; jak również rozszerzono krąg podmiotów, które muszą udzielić informacji dla RN o prokurentów oraz o osoby współpracujące ze spółką na podstawie umów cywilnoprawnych[20].
Wprowadzono też sankcję karną za nieprzekazanie żądanych informacji dla RN[21].
RN uzyskały również kompetencje do samodzielnego (to jest z pominięciem zarządu) wyboru konkretnego podmiotu zewnętrznego, mającego wiedzę fachową i kwalifikacje (doradcę RN) w celu zbadania określonych zagadnień dotyczących spółki, w tym jej majątku[22].
Ponadto ustawodawca przesądził również o protokołowaniu uchwał zarządów, rad nadzorczych oraz organów P.S.A.[23].
Kadencja a mandat
Nowelizacja rozwiązuje również problem w zakresie ustalenia momentu wygaśnięcia mandatu członka zarządu spółki w związku z upływem kadencji. W art. 202 § 2 k.s.h. dodaje się zdanie drugie w brzmieniu ?Kadencję oblicza się w pełnych latach obrotowych, chyba że umowa spółki stanowi inaczej?, co ujednolica obecnie tę kwestię na gruncie wszystkich spółek kapitałowych[24]. Co ważne, przepis intertemporalny zawarty w art. 23 nowelizacji stanowi, że do mandatów i kadencji członków organów, które trwają w dniu jej wejścia w życia, stosuje się przepisy k.s.h. w brzmieniu nadanym nowelizacją.
[1]1 Ustawa z dnia 9 lutego 2022 r. o zmianie ustawy ? Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw; Dz.U.2022.807 z dnia 12.04.2022 r. (dalej: nowelizacja)
Uzasadnienie do projektu nowelizacji, s. 4, dostępne pod adresem:
https://www.sejm.gov.pl/sejm9.nsf/druk.xsp?nr=1515, (dalej: Uzasadnienie), dostęp: 15 lipca 2022 r.
[2] Cf. Art. 21(3)?21(4) k.s.h.
[3] Ibid.
[4] www.prawo.pl/biznes/nowelizacja-kodeksu-spolek-handlowych,513377.html
[5] Op. cit. Uzasadnienie, s. 33.
[6] Cf. Art. 21(12) §3 k.s.h.
[7] Cf. Art. 293 § 3 k.s.h. oraz 483 § 3 k.s.h.
[8] Ibid.
[9] Op. cit. Uzasadnienie, s. 9?10.
[10] Cf. Art. 21(6)?21(7) k.s.h.
[11] Cf. Art. 21(11) k.s.h.
[12] Cf. Art. 231 §2 pkt 1 k.s.h., art. 300(82) §2 pkt 1 k.s.h. oraz art. 395 §2 pkt 1 k.s.h.
[13] Cf. Art. 21(8) k.s.h.
[14] Cf. Art. 21(9) k.s.h.
[15] Ibid.
[16] Cf. Art. 21(10) k.s.h.
[17] Cf. Art. 219 §3 k.s.h., art. 300(69) §3 k.s.h. oraz art. 382 §3 k.s.h.
[18] Cf. Art. 219(1) k.s.h., art. 390(1) k.s.h.
[19] Cf. Art. 18 §2 k.s.h.
[20] Cf. Art. 219 §§4?4(2) k.s.h., art. 300(71) §§1?2 k.s.h., art. 300(76) §5 k.s.h. oraz art. 382 §§4?7 k.s.h.
[21] Cf. Art. 587(1) k.s.h.
[22] Cf. art. 219(2) k.s.h., art. 300(71a) k.s.h. oraz art. 382(1) k.s.h.
[23] Cf. Art. 208(1) k.s.h., art. 222 §2 k.s.h., art. 300(58) §5 k.s.h. oraz art. 376 k.s.h.
[24] Op. cit. Uzasadnienie, s. 53.
