Jedną z najczęściej stosowanych w praktyce zawodowej radców prawnych częścią przepisów o zamówieniach publicznych są z pewnością te dotyczące systemu środków ochrony prawnej, a więc proceduralna i instytucjonalna regulacja administracyjnej i sądowej kontroli decyzji podmiotów zamawiających.
Są to przepisy nie tylko najważniejsze z punktu widzenia profesjonalnych pełnomocników reprezentujących strony w postępowaniach odwoławczych, lecz w ogóle jeden z najważniejszych obszarów regulacji ustawowej, zapewniający skuteczność systemu zamówień publicznych, w tym realizację jego podstawowych zasad
i celów, jakimi są uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców oraz rzetelne i transparentne wydatkowanie środków publicznych. Między innymi od jakości tego rodzaju przepisów zależy szybkie i efektywne rozstrzyganie sporów pomiędzy wykonawcami i zamawiającymi oraz możliwość dochodzenia roszczeń z tym związanych.
Regulacja ustawowa w tym obszarze realizuje nie tylko założenia i cele ?krajowe?, lecz stanowi także implementację przepisów dyrektywy 2007/66/WE, tzw. dyrektywy odwoławczej, której celem jest zagwarantowanie minimalnych wspólnotowych standardów skuteczności stosowania i egzekwowania przepisów o zamówieniach publicznych.
Nowa ustawa oznacza nową regulację środków ochrony prawnej. Przy czym, co trzeba zaznaczyć już na wstępie, zmiany w tym zakresie wprowadzane w nowym p.z.p., w porównaniu z aktualnie obowiązującymi przepisami, nie są wcale rewolucyjne. Niemniej jednak wprowadzonych zostanie kilka wartych odnotowania zmian i nowych rozwiązań, w tym rozwiązań zapożyczonych z Kodeksu postępowania cywilnego, zbliżających procedurę odwoławczą do procesu sądowego. Wśród najważniejszych zmian, które przyniesie nowe p.z.p., wymienić można utworzenie jednego sądu rozpoznającego skargi na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, obniżenie opłaty od skargi oraz wprowadzenie pełnej zaskarżalności decyzji zamawiających w tzw. postępowaniach podprogowych. Natomiast
w zakresie rozpoznawania sporów przetargowych w pierwszej instancji w wymiarze instytucjonalnym zmienia się bardzo niewiele.
NIEWIELKIE ZMIANY
Zgodnie z art. 473 nowego p.z.p. utworzona w 2007 r. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO lub izba) pozostanie organem właściwym do rozpoznawania odwołań i wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy, a także podejmowania uchwał zawierających opinię do zastrzeżeń zamawiającego do wyniku kontroli uprzedniej oraz kontroli doraźnej prowadzonej przez Prezesa UZP. Ponadto obsługę organizacyjno-techniczną oraz księgową izby nadal zapewniać będzie Urząd Zamówień Publicznych. Niezrealizowane zostały więc podnoszone przez część doktryny oraz członków izby postulaty jej organizacyjnego i pracowniczego uniezależnienia od Prezesa UZP.
Zgodnie z art. 103 ustawy z 11 września 2019 r. ? Przepisy wprowadzające ustawę ? Prawo zamówień publicznych osoby pełniące w dniu 31 grudnia 2020 r. funkcję członka ?starej izby? staną się członkami ?nowej izby?.
Zmienią się natomiast ustawowe wymagania względem członków KIO, którzy będą powoływani po ww. dacie. Kandydaci na członków izby nie zostaną dopuszczeni do egzaminów do izby bez uprzedniego złożenia egzaminu sędziowskiego, prokuratorskiego, notarialnego, adwokackiego lub radcowskiego, zajmowania stanowiska sędziego lub prokuratora, ewentualnie posiadania tytułu zawodowego radcy prawnego lub adwokata. Przy czym nawet przy obecnym braku tego typu formalnych wymagań przedstawiciele korporacji radcowskiej i adwokackiej dominują w składzie osobowym KIO.
Interesującą nowość w zakresie obsadzania stanowisk prezesa i wiceprezesa KIO przynosi art. 480 ust. 3 nowego p.z.p. Co do zasady tak jak dotychczas władze izby są powoływane spośród członków KIO przez ministra właściwego do spraw gospodarki, na wniosek Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W nowych przepisach wprowadzono jednak również możliwość powołania prezesa i wiceprezesa KIO również spoza jej składu po przeprowadzeniu konkursu. Wyłaniani w ten sposób kandydaci na prezesa i wiceprezesa izby muszą spełniać takie same warunki jak członkowie izby, a wskazany konkurs jest przeprowadzany według takich samych zasad, jak egzaminy na członków izby.
Przepis art. 476 ust. 2 pkt 1 nowego p.z.p. złagodził dotychczasowy, bardzo ostry zakaz ?dorabiania? poza KIO.
Z aktualnych przepisów wynika bezwzględny zakaz wykonywania dodatkowych zajęć zarobkowych przez członków izby, z wyłączeniem pracy naukowej lub dydaktycznej na wyższych uczelniach. Tymczasem nowe przepisy wzorowane są na regulacji ustawy o ustroju sądów powszechnych ? podejmowanie dodatkowych zajęć zarobkowych będzie możliwe za zgodą prezesa izby.
JEDEN SĄD, MNIEJSZE OPŁATY
Jak wynika z powyższego, w zakresie organizacji i funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej zmieni się bardzo niewiele. Z zasadniczą zmianą będziemy mieli natomiast do czynienia w obszarze organizacji II instancji, a konkretnie w zakresie określenia sądu właściwego w sprawie skarg na orzeczenia izby. Według art. 580 ust. 1 nowego p.z.p. takie skargi wnoszone będą do Sądu Okręgowego w Warszawie ? sądu zamówień publicznych. Zadekretowane zastąpienie 45 sądów okręgowych rozpatrujących dotychczas skargi na orzeczenia izby jednym, specjalnym sądem zamówień publicznych ma w zamyśle ustawodawcy przyczynić się do ujednolicenia często niespójnego orzecznictwa sądów okręgowych i KIO. Autorowi nie są znane aktualne postępy prac organizacyjnych i legislacyjnych przygotowujących powołanie ww. sądu, w szczególności w jaki sposób sąd ten zostanie obsadzony.
Następną istotną zmianą dotyczącą postępowania wywołanego skargą jest zmiana opłaty inicjującej takie postępowanie ? obniżenie opłaty od skargi. Mianowicie według art. 39 ustawy ? Przepisy wprowadzające ustawę ? Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. art. 34 ust. 1 ustawy z 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U. z 2019 r., poz. 785, z późn. zm.) otrzymuje brzmienie: ?1. Od skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych pobiera się opłatę stałą w wysokości trzykrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga?. Obniżenie opłaty od skargi z pięciokrotności do trzykrotności wpisu od odwołania[1], którego dotyczy skarga, wychodzi z pewnością naprzeciw postulatom rynku, chociaż zwłaszcza przez wykonawców oceniane jest jako zbyt zachowawcze i niesatysfakcjonujące.
Kolejną zmianą, i chyba ostatnią, którą ocenić można jako istotną, jest rozszerzenie zakresu tzw. odwołań podprogowych. Nowe p.z.p. likwiduje jakiekolwiek ograniczenia w tym zakresie i przyznaje wykonawcom pełne prawo do zaskarżania czynności i zaniechań zamawiających również w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości niższej niż tzw. progi unijne ? takie samo jak dotychczas w odniesieniu do zamówień nadprogowych.
Kolejne zmiany legislacyjne środków ochrony prawnej w nowym p.z.p. mają charakter porządkujący, zmierzają do poprawienia i nieznacznej ewolucji procedury, według której toczy się postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 508 ust. 1 nowego p.z.p. pisma w postępowaniu odwoławczym będą wnoszone w formie pisemnej albo w postaci elektronicznej. Przy czym odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego wnoszone w postaci elektronicznej będą wymagać opatrzenia podpisem zaufanym. Według art. 508 ust. 2 nowego p.z.p. pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
NIE TYLKO RADCA PRAWNY
I ADWOKAT
Nowością w systemie środków ochrony prawnej jest regulacja art. 510 ust. 1 i 2 nowego p.z.p. W myśl tego przepisu pełnomocnikiem reprezentującym zamawiających i wykonawców przed Krajową Izbą Odwoławczą może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony oraz osoba pozostająca ze stroną w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia, a także pracownicy strony.
W świetle postulatów i planów realizowanych na pewnym etapie procesu legislacyjnego dotyczącego nowego p.z.p. przepisy te miały ograniczyć możliwość występowania przed KIO pełnomocników niebędących adwokatami lub radcami prawnymi. Planowano wprowadzenie regulacji analogicznej do przepisów Kodeksu postępowania cywilnego (k.p.c.) obowiązujących w zakresie wymagań co do reprezentacji przed sądami powszechnymi. Jednakże ostatecznie brzmienie art. 510 ust. 1 nowego p.z.p. złagodzono i de factomożliwość występowania przed izbą nie została ograniczona w stosunku do stanu aktualnego. Należy tu zwrócić uwagę na brak w przepisie art. 510 ust. 1 nowego p.z.p. funkcjonującego w art. 87 § 1 k.p.c. wymogu pozostawania z klientem w stosunku stałego zlecenia. W świetle przepisu art. 510 ust. 1 jest to po prostu stosunek zlecenia, a więc można przyjąć, iż również zlecenia reprezentowania mocodawcy na danej rozprawie.
Niewątpliwą nowością w przepisach dotyczących rozpatrywania odwołań jest wprowadzona na wzór procedury cywilnej możliwość uzupełniania pełnomocnictw oraz tymczasowego dopuszczania i zatwierdzania czynności osób działających bez stosownego umocowania (art. 511 nowego p.z.p.).
Na wzór art. 157 k.p.c. przepisy nowego p.z.p. wprowadzają również (wreszcie) elektroniczne protokołowanie przebiegu rozpraw KIO.
Ponadto w przepisach nowego p.z.p. usunięto i tak aktualnie martwe odesłanie do odpowiedniego stosowania przepisów o sądzie polubownym zawartych w k.p.c. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu (druk sejmowy nr 3624), ?regulacja dotycząca postępowania przed KIO będzie autonomiczna i zbliżona do postępowania przed sądem powszechnym. Odwoływanie się zatem do reguł postępowania arbitrażowego nie jest celowe?.
[1] Według procedowanego aktualnie projektu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania wpisy od odwołań pozostaną niezmienione i będą wynosić ? w zależności od wartości i rodzaju zamówienia ? odpowiednio 7,5 tys., 10 tys., 15 tys. i 20 tys. zł.
Por.: https://legislacja.gov.pl/projekt/12337105/katalog/12709323#12709323, dostęp 18 września 2020 r.
