Współpraca radców prawnych z podmiotami wykonującymi nieregulowaną działalność prawniczą od lat wzbudza dyskusje w samorządzie. W rubryce Kodeks Etyki publikujemy cykl artykułów dotyczących tego problemu. W poprzednim numerze analizowaliśmy kontekst rynkowy zagadnienia, czyli alternatywnych dostawców usług prawniczych jako rynkową konkurencję dla prawniczych zawodów regulowanych. W niniejszym artykule przyjrzymy się powszechnie obowiązującym przepisom, w oparciu o które działają alternatywni dostawcy usług, natomiast w kolejnym numerze ? przeanalizujemy wewnętrzne przepisy samorządu radców prawnych dotyczące tych zagadnień, w tym przyjęte w lipcu przez Nadzwyczajny Krajowy Zjazd Radców Prawnych zmiany w KERP.
Na rynek usług prawniczych w Polsce składa się działalność prawnicza:
Regulowana, obejmująca prawnicze zawody regulowane świadczące pomoc prawną (radca prawny i adwokat) i stanowiąca działalność reglamentowaną (tzw. regulowaną), podlegająca ograniczeniom wynikającym z przepisów prawa i zasad etyki zawodowej,
Nieregulowana, obejmująca usługi prawnicze wykonywane praktycznie przez każdego (także nieprawnika) na zasadzie swobody działalności gospodarczej i swobody umów, które podlegają takim ograniczeniom w ich wykonywaniu jak każdy przedsiębiorca, a nie jak zawód regulowany.
Z punktu widzenia rynkowego działalność nieregulowana stanowi alternatywę i konkurencję dla działalności regulowanej, gdyż jest substytucyjna względem świadczenia pomocy prawnej. Stąd operują na nim alternatywni ? dla regulowanych zawodów prawniczych ? dostawcy usług prawniczych. Alternatywnym dostawcą usług prawniczych jest każdy podmiot (nawet bez wykształcenia prawniczego lub bez udziału prawników) prowadzący działalność prawniczą (niekiedy w połączeniu z działalnością nieprawniczą), która może być wykonywana przez każdego na zasadzie swobody działalności gospodarczej i swobody umów, poza formami, zastrzeżonym zakresem podmiotowo-przedmiotowym i zasadami wykonywania prawniczego zawodu regulowanego.
Formy dostawców świadczących nieregulowaną działalność prawniczą
W polskiej praktyce na rynku wykształciły się pewne formy dostawców świadczących usługi:
pośrednictwa i zarządzania procesami ? prowadzących marketing lub dystrybucję usług prawniczych na zlecenie (poszukiwanie i pozyskiwanie klientów), lub obsługujących procesy w kancelariach prawniczych (np. organizacja i zarządzanie praktyką, zarządzanie jakością usług, wiedzą lub finansami, obsługa klientów);
w pakietach (abonamenty prawne) ? oferujących powtarzalne, nieskomplikowane i masowe usługi (np. tzw. doradcy prawni), czyli tzw. wystandaryzowane i pakietyzowane produkty usługowe związane z reguły z przystępnym cenowo abonamentowym lub zryczałtowanym wynagrodzeniem oraz limitem rodzaju i czasu usługi; przybierają one również formę outsourcingu: usług prawniczych tzw. LPO (Legal Process Outsourcing)/LSO (Legal Solution Outsourcing), personelu prawniczego, tzw. LPO (Legal Staffing Providers);
obsługi i dochodzenia roszczeń (tzw. odszkodowawcze, windykacyjne, frankowe) ? świadczące usługi prawnicze w dochodzeniu różnego rodzaju roszczeń pieniężnych za wynagrodzeniem success fee w wysokości nierzadko 40?50% kwoty roszczenia (czy nawet zaliczkowaniem kwot na jego poczet), zachęcające do wytaczania powództw i stosujące agresywny lub nachalny marketing;
finansowania sporów sądowych (tzw. TPF ? third party litigation funding) ? finansujące prowadzenie sprawy jako rodzaj inwestycji finansowej za wynagrodzeniem (tzw. success fee), obsługujące tylko zlecenia wysokowartościowe i mające duże szanse na wygraną, generujące wysoką marżę i zwrot z inwestycji, które porzucają, jeżeli nie dają szansy na wygraną,
cyfrowe (tzw. spółki technologiczne) ? wirtualne platformy (rynki) prawnicze (np. polecające prawników, służące do generowania dokumentów prawnych lub świadczenia usług, tzw. wirtualni dostawcy usług bez udziału człowieka lub z jego małym udziałem, tzw. Legal as a service, np. platformy Q&A, chatboty etc.).
Swoją działalność alternatywni dostawy opierają z reguły na następujących modelach biznesowych:
- struktury nieprawniczej świadczącej usługi prawnicze lub nieprawnicze dla struktury prawniczej,
- struktury nieprawniczej świadczącej usługi prawnicze dla klientów,
- struktury prawniczo-nieprawniczej świadczącej usługi prawnicze dla klientów,
- struktury prawniczo-nieprawniczej łączącej świadczenie usług prawniczych i nieprawniczych dla klientów.
Obchodzenie obecnych wymogów prawnych
Trwający od lat brak prawidłowego ustawowego unormowania zasad wykonywania działalności prawniczej nieregulowanej, w tym jej kompleksowego i wyraźnego rozgraniczenia od prawniczej działalności regulowanej, niesie za sobą ten skutek, że zakresy pomocy prawnej i nieregulowanych usług prawniczych częściowo się krzyżują. Wpływ na to miało orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, który dopuścił taką możliwość. Wynika z niego, że usługi nieregulowane mogą być świadczone ? w ustawowo ograniczonym zakresie ? przez osoby z wykształceniem prawniczym i posiadające tytuł magistra prawa oraz dotyczyć mogą spraw o mniej złożonym charakterze[1]. Jest to stanowisko dyskusyjne, gdyż działalność regulowana i nieregulowana powinny się wykluczać, jeżeli ich przedmiotem jest jedna i ta sama usługa prawnicza. Mimo sygnalizacji Trybunału odnośnie do konieczności rozgraniczania obu tych rynków, ustawodawca tego zaniechał. Umożliwia to wkraczanie przez alternatywnych dostawców w świadczenie regulowanej pomocy prawnej poprzez obchodzenie obecnych wymogów prawnych (zastępstwo procesowe przed sądami lub innymi organami orzekającymi). Niestety jest to, np. przez KRS ? przy określaniu przedmiotu działalności dla celów wpisu do rejestru przedsiębiorców oraz orzeczniczo ? tolerowane[2]. Z innych względów alternatywny dostawca nie może być uznany za alternatywną strukturę biznesową tzw. ABS (alternative business structures) lub praktykę wielodyscyplinarną w ich istotnych założeniach. Nie stanowi bowiem formy wykonywania zawodu regulowanego z udziałem kapitałowym lub zarządczym nieprawników[3], lub wspólnego wykonywania zawodu z innymi zawodami regulowanymi (praktyki wielodyscyplinarnej). Nie podlega też nadzorowi samorządu prawniczego lub władzy publicznej. Jest to wynik wadliwej i niepełnej implementacji w prawie polskim dyrektywy usługowej dotyczącej otwartości form wykonywania zawodu, struktury ich własności udziałów i zarządzania, zakresu ich i zakresu dopuszczalnych w ich ramach czynności zawodowych lub wielozawodowych.
Profesjonalni prawnicy w roli podwykonawców
Należy podkreślić, że od strony ekonomicznej w liberalizacji rynku usług prawniczych chodzi zawsze o zwalczanie nierównowagi na danym rynku, która powoduje niekorzystne zjawiska dla wszystkich jego uczestników, w szczególności dla konsumentów oraz przedsiębiorców[4]. Takie bariery w Polsce występują w zupełnie innej formie. Przede wszystkim nie dotyczą problemu z dostępem do usług prawnych, a przede wszystkim wynikają z ogromnych i wieloletnich zaniedbań w kreowaniu polityką społeczną właściwej kultury prawnej. Sytuacja ta spowodowała brak szerokiego nawyku korzystania z usług profesjonalnych prawników. Przy braku regulatora rynku usług prawniczych, ich świadczenie pozostawiono rynkowi przy zachowaniu istotnie pogorszonej pozycji ekonomicznej dla regulowanych zawodów prawniczych. Inne podmioty mogą bez żadnych ograniczeń świadczyć usługi prawnicze, reklamować usługi prawne w dowolny sposób. Oznacza to, że świadomie lub nieświadomie w Polsce pozwolono na wytworzenie się rynku quasi-alternatywnych dostawców usług prawniczych[5], a profesjonalni prawnicy sprowadzeni zostali do roli podwykonawców. Przez to ceny usług dla konsumentów są znacznie wyższe z powodu konieczności pokrycia innych kosztów (administracyjnych i funkcjonowania alternatywnych dostawców oraz kosztów ich sieci sprzedażowych). W literaturze przedmiotu szeroko opisuje się ryzyka nieprawidłowości w świadczeniu usług prawniczych wyłącznie dla określonej marży, bez zważania na cele społeczne wymiaru sprawiedliwości.
Czy to działalność w interesie publicznym?
Pojawia się w efekcie pytanie, czy zwolnienie działalności nieregulowanej z obowiązku spełniania wymogów regulacyjnych w wystarczający sposób zabezpiecza interes publiczny, w szczególności czy dobrze służy interesom odbiorców usług (np. przyjmowanie do prowadzenia tylko sporów gwarantujących wygraną, zawieranie nie zawsze korzystnych ugód), wymiarowi sprawiedliwości (np. zgłaszanie nadmiernych roszczeń), czy zapobiega nadużyciom lub nieuczciwej konkurencji (np. brak określenia zasad promowania, dystrybucji i świadczenia usług oraz odpowiedzialności zawodowej, brak obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej)? W rezultacie ? czy alternatywni dostawcy przyczyniają się do zwiększenia podaży i dostępności usług, wzrostu ich wydajności lub konkurencyjności (także przez obniżenie cen w celu zwiększenia popytu, polepszenia jakości, lepszej obsługi klienta)? Czy ich dynamiczny wzrost rynkowy nie jest aby skutkiem uwolnienia sektora od spełniania szeregu wymogów regulacyjnych i wykorzystania tej przewagi w konkurencji z regulowaną działalnością prawniczą? Czy takie rozwiązanie leży w interesie publicznym lub klienta?
Opisany powyżej podział rynku na podlegającą ograniczeniom działalność regulowaną i działającą swobodnie działalność nieregulowaną nie zapewnia warunków równej i uczciwej konkurencji. Wynikiem większej swobody działania jest to, że w praktyce prawnicze zawody regulowane są podwykonawcami alternatywnych dostawców. Ci ostatni zaś nie tylko oferują w sposób nieuprawniony pomoc prawną (np. zastępstwo procesowe) lub działalność regulowaną (np. doradztwo podatkowe, czynności brokerskie), ale przejmują całkowitą kontrolę relacji pomiędzy klientem i profesjonalnym prawnikiem (szczególnie przy korzystaniu przez klienta z prawa do sądu). Naruszają w ten sposób niezależność, tajemnicę zawodową, powodują konflikt interesów lub uchybienie godności zawodu poprzez konieczność działania prawnika w interesie dostawcy, a nie w interesie własnego klienta.
Wyroki TK z: 21 maja 2002 r., K 30/01, 26 listopada 2003 r., SK 22/02 oraz 19 kwietnia 2006 r., K 6/06. Wydaje się, że w orzecznictwie tym przyjęto całkowicie błędne założenia o roli usług prawniczych w systemie wymiaru sprawiedliwości. Wręcz dopuszczono do świadczenia usług prawniczych przez osoby o dowolnych kompetencjach. Orzecznictwo to było odpowiedzią na problemy z dostępem do zawodów prawniczych, które wyeliminowano w wyniku zmian prawa po 2006 r. W obecnym stanie prawnym orzecznictwo TK wydaje się nie mieć już pozytywnej roli społecznej.
Należy jednak podkreślić, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego trafnie wskazano, że umowy o świadczenie pomocy prawnej przez spółki kapitałowe są dotknięte sankcją nieważności bezwzględnej.
Wprawdzie udział nieprawników jest dopuszczalny w kancelarii ? spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, ale tylko mniejszościowy i przy braku wpływu na kontrolę nad spółką.
W krajach common law szeroko uzasadniono dopuszczalność ABS potrzebą obniżenia cen usług prawniczych oraz podniesienia jakości ich świadczenia dzięki np. zarządzaniu firmami prawniczymi przez osoby o wykształceniu i doświadczeniu z zakresu zarządzania.
Dodatkowo bez żadnego nadzoru.
