24 sierpnia weszła w życie ustawa z 5 sierpnia 2022 r. o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw1, która niezwłocznie (bez vacatio legis) uchyliła2 obowiązujący od 24 czerwca 2020 r. w zamówieniach publicznych zakaz potrącania kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy lub innych jego należności, który został wprowadzony na mocy tzw. specustawy covidowej3.
Wyżej wymieniony zakaz dokładnie brzmiał tak, że w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie mógł potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie mógł dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii[1].
Interes zamawiających
Ustawodawca tłumaczy usunięcie tej regulacji w taki sposób: ?Utrzymanie obowiązujących rozwiązań miałoby negatywne skutki dla wykonawców, gwarantów, a także dla zamawiających, którzy mogą mieć problemy z wyegzekwowaniem skumulowanych kar umownych. Projektowane regulacje są zgodne z postulatami zamawiających i banków, którzy od samego początku sygnalizowali problemy wynikające ze stosowania art. 15r(1) ustawy i postulowali jego zmianę lub uchylenie?[2].O ile każdy czytelnik widzi gołym okiem interes zamawiających w usunięciu zakazu z art. 15r(1) specustawy, o tyle owe negatywne skutki dla wykonawców trzeba już intensywnie dedukować, bo w uzasadnieniu nic więcej na ten temat nie ma.
Będą płacić z automatu
To, co wykonawcy zamówień publicznych ?zyskują? wskutek opisywanych zmian, to na pewno drastyczne i natychmiastowe skrócenie ustawowego czasu ochrony przed niezwłoczną egzekucją kar umownych przez zamawiających i to mimo że począwszy od 16 maja 2022 r., nadal obowiązuje w Polsce stan zagrożenia epidemicznego[3]. Innymi słowy, z dniem 24 sierpnia 2022 r. zduszono w zarodku dopiero co kiełkującą w zamówieniach publicznych praktykę, zgodnie z którą zamawiający, aby dochodzić roszczeń z kar umownych, musiał przejść całą drogę od negocjacji ze swoim wykonawcą przez postępowanie sądowe i ewentualnie aż do postępowania egzekucyjnego włącznie. Czyli to, co jest zdrową normą w relacjach cywilnoprawnych, mogło utrzymać się w zamówieniach publicznych wyłącznie przez czas pandemii COVID-19, a i to w niepełnym wymiarze.
Tymczasem zgodnie z raportem Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) z 2018 r. w ponad 80% przypadków (sic!) wskazywane przez respondentów ankiet UZP nieprawidłowości, będące przyczyną nałożenia przez zamawiających kar umownych, nie miały wpływu na realizację zamówienia lub miały niewielki wpływ na jego realizację[4]. Idąc dalej za danymi statystycznymi, r. pr. Mirella Lechna-Marchewka, ekspert w dziedzinie zamówień publicznych, wskazuje, że wobec znikomej liczby przypadków, gdzie w razie braku dobrowolnej zapłaty zamawiający decydują się na dochodzenie zapłaty kary umownej przed sądem (roboty budowlane: 6% przypadków, dostawy: 3% przypadków, usługi: 2% przypadków), uzasadniony jest wniosek, że 90% naliczonych kar umownych w zamówieniach publicznych nie jest w ogóle należnych[5]. Jednak wykonawcy znowu będą musieli je płacić i to niejako z automatu.
[1]1?Dz.U. poz. 1768 (dalej: nowelizacja).
2?Ibidem, art. 10.
3?Art. 15r(1) ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2095 z późn. zm.).
?Ibidem.
[2]?Uzasadnienie nowelizacji, s. 54; https://www.sejm.gov.pl/Sejm9.nsf/druk.xsp?nr=2398 [dostęp: 14 listopada 2022 r.].
[3]?Rozporządzenie Ministra Zdrowia z 12 maja 2022 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego (Dz.U. poz. 1028).
[4]?Raport dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych,?s.?17,?https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0018/36414/Raport-kary_umowne_2018.pdf [dostęp: 14 listopada 2022 r.].
[5]?M. Lechna-Marchewka, Nagły powrót do potrącania kar umownych w zamówieniach?publicznych;?https://codozasady.pl/p/nagly-powrot-do-potracania-kar-umownych-w-zamowieniach-publicznych [dostęp: 14 listopada 2022 r.].
