Czym jest dyskryminacja w zatrudnieniu, jakie są granice dopuszczalności uprzywilejowania w pracy, na czym polega dyskryminacja w rekrutacji? W niniejszym artykule analizujemy podstawowe pojęcia dotyczące dyskryminacji w zatrudnieniu.
Zapobieganie dyskryminacji w zatrudnieniu jest jednym z podstawowych obowiązków pracodawcy, wskazanych w art. 94 pkt 2b Kodeksu pracy (dalej: k.p.). Obowiązek ten to nie tylko niepodejmowanie działań dyskryminujących, to także aktywne eliminowanie ryzyka ich wystąpienia oraz podejmowanie stosownych działań w sytuacjach, gdy już dojdzie do nieprawidłowości.
Punktem wyjścia dla zrozumienia, czym jest dyskryminacja w zatrudnieniu, jest pojęcie równego traktowania. Zgodnie z art. 183a k.p. pracownicy powinni być równo traktowani w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych, w szczególności bez względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony, zatrudnienie w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy. Równocześnie art. 113 k.p. wskazuje, że jakakolwiek dyskryminacja w zatrudnieniu, bezpośrednia lub pośrednia, w szczególności ze względu na którekolwiek z ww. kryteriów, jest niedopuszczalna.
Dyskryminacja ≠ nierówne traktowanie
Pojęcia dyskryminacji i nierównego traktowania nie są równoważne. Każda dyskryminacja to forma nierównego traktowania, nie każde nierówne traktowanie to dyskryminacja w rozumieniu art. 113 k.p. O ile bowiem dyskryminacja opiera się na cechach, przymiotach lub właściwościach – tzw. kryteriach dyskryminacyjnych (takich jak m.in. płeć, wiek, niepełnosprawność, religia, orientacja seksualna), o tyle pozostałe przypadki nierównego traktowania mogą wynikać z innych przyczyn, na przykład niedotyczących pracownika, takich jak błędy systemowe czy widzimisię przełożonego, niepoparte żadnymi konkretnymi faktami dotyczącymi pracowników. To rozróżnienie jest o tyle istotne, że – jak podkreślił Sąd Najwyższy w wyroku z 8 sierpnia 2009 r., I PK 28/09 – przepisy o dyskryminacji nie mają zastosowania w przypadku nierównego traktowania wynikającego z przesłanek innych niż kryteria dyskryminacyjne.
Ustawa równościowa
Okolicznością, która często umyka osobom stykającym się z problematyką dyskryminacji, jest dualizm prawny w tym zakresie. Mianowicie poza Kodeksem pracy dyskryminację w zatrudnieniu i nie tylko reguluje ustawa o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania. Ustawa ta dopełnia system Kodeksu pracy, a w zakresie zatrudnienia niepracowniczego jest wyłączną regulacją.
Dyskryminacja bezpośrednia i pośrednia – dwa oblicza tego samego problemu
Kodeks pracy wyróżnia dwie formy dyskryminacji – bezpośrednią i pośrednią. O tej pierwszej mówimy, gdy pracownik – z uwagi na określoną cechę chronioną – jest traktowany gorzej niż inni w porównywalnej sytuacji. Przykładem może być wypowiedzenie umowy pracownicy w związku z nabyciem prawa do emerytury (wyrok SN z 19 marca 2008 r., I PK 219/07). Z kolei ta druga występuje, gdy skutki pozornie neutralnych działań (np. zastosowania obiektywnie neutralnego kryterium) w praktyce uderzają w określoną grupę (np. powodując, że premia nie będzie przysługiwać danej grupie pracowników, spośród których wszystkich lub większość łączy jakaś cecha osobowa, właściwość itp.).
Katalog kryteriów dyskryminacyjnych
Zarówno art. 113, jak i 183a § 1 k.p. zawierają otwarty katalog kryteriów dyskryminacyjnych. Oznacza to tyle, że wymienione w tych przepisach niedozwolone przyczyny dyskryminacji to jedynie przykłady, a różnicowanie pracowników w oparciu o nieobiektywne i nieuzasadnione kryteria dotyczące ich cech osobowych będzie dyskryminacją, nawet jeśli cechy te nie zostały objęte ww. katalogiem.
Otwarty, przykładowy charakter katalogu ustawowych kryteriów dyskryminacyjnych może powodować trudności w określeniu, kiedy dokładnie ma miejsce dyskryminacja, kiedy nierówne traktowanie, a kiedy różnicowanie sytuacji pracowników jest dozwolone i uzasadnione. Z pomocą przychodzi jednak orzecznictwo, które z biegiem czasu wykształciło kolejne przykłady niedozwolonych kryteriów różnicowania warunków zatrudnienia pracowników. Obejmują one m.in. stan cywilny (np. rozwód) czy sytuację rodzinną pracowników. Sąd Najwyższy w wyroku z 29 listopada 2017 r., I PK 367/16, wskazał jednak, że nie każda cecha osobista może być podstawą zarzutu dyskryminacji – musi mieć ona istotne znaczenie społeczno-prawne.
W naszej ocenie otwarty katalog przesłanek dyskryminacyjnych powoduje dużą niepewność prawa głównie po stronie pracodawców, jednakże dotyczy to też pracowników. Przepis dyskryminacyjny, który ma przecież charakter sankcyjny, powinien w naszej ocenie być sformułowany jak przepis karny, tj. z zamkniętym katalogiem. Co ciekawe, przepis karny art. 367 ustawy o rynku pracy i służbach zatrudnienia posługuje się katalogiem zamkniętym, co powoduje swego rodzaju dualizm. Nie wszystkie bowiem działania dyskryminacyjne w rozumieniu Kodeksu pracy będą przestępstwem.
W tym zakresie Kodeks pracy mógłby skorzystać z regulacji ustawy równościowej, która posługuje się zamkniętym katalogiem przesłanek dyskryminacyjnych. Co ciekawe, ustawa ta wobec różnych sfer życia społecznego statuuje różne przesłanki dyskryminacyjne. W każdym razie ograniczenie się do zamkniętego katalogu sprzyja większej przejrzystości systemu. Nie wydaje się również, by znacząco pogarszało to sytuację pracowników, skoro przesłanki wymienione w kodeksie i tak wyczerpują zdecydowaną większość przypadków – z pewnością są to przypadki najbardziej doniosłe z punktu widzenia społecznego.
Cienka granica między kryterium dozwolonym i zakazanym
W praktyce nierzadko trudno jest określić granicę między działaniami pracodawcy, powodującymi różnicowanie sytuacji zatrudnianych przez niego pracowników, które są obiektywnie uzasadnione ze względu na zgodny z prawem cel, a przypadkami, gdy takie różnicowanie jest niedozwolone i w dodatku oparte na kryteriach dyskryminacyjnych. Nawet wnioski płynące z orzecznictwa nie są w pełni spójne i jednoznaczne. Dlatego właśnie każdy przypadek powinien być rozpatrywany i oceniany indywidualnie. Mając na uwadze tendencję sądów pracowniczych do propracowniczej wykładni przepisów, warto pamiętać o tym, że Sąd Najwyższy (w przywoływanym wyroku z 29 listopada 2017 r., I PK 367/16) słusznie zaleca „ostrożność w rozszerzaniu katalogu niedozwolonych kryteriów dyskryminujących”.
Dodatkowo warto pamiętać, że różnicowanie sytuacji pracowników z uwagi na ich indywidualne cechy, jednak immanentnie związane z pracą, takie jak doświadczenie, kwalifikacje, umiejętności czy efektywność – a więc w oparciu o kryteria obiektywne – jest dozwolone.
Dyskryminacja pozytywna – granice dopuszczalności uprzywilejowania
Kolejną kwestią często podnoszoną w kontekście dyskryminacji jest tzw. dyskryminacja pozytywna, to znaczy uprzywilejowanie niektórych pracowników – czy jest to przykład dozwolonego, czy też zakazanego różnicowania sytuacji pracowników? Otóż zgodnie z art. 183b § 3 k.p. działania mające na celu wyrównanie szans określonych grup (np. osób z niepełnosprawnościami, uchodźców, matek powracających do pracy) nie są naruszeniem zasady równego traktowania. Warunkiem jest jednak ich tymczasowość i cel kompensacyjny. Przykładem takich działań mogą być dofinansowania z PFRON dla pracodawców zatrudniających osoby z niepełnosprawnościami lub preferencyjne traktowanie ukraińskich uchodźców w rekrutacji – o ile wynikają z racjonalnej polityki zatrudnienia (a nie uprzedzeń do nieuprzywilejowanych grup pracowników).
Dyskryminacja w rekrutacji
Szczególnym – także jeśli chodzi o potencjalne konsekwencje – przykładem dyskryminacji w kontekście zatrudnienia jest dyskryminacja w rekrutacji. Może ona przejawiać się nie tylko w podjęciu decyzji o wykluczeniu danej osoby lub grupy osób z udziału w rekrutacji bądź jej dalszych etapach, ale nawet w nieodpowiednim formułowaniu ofert pracy (np. „na stanowisko X poszukujemy młodej kobiety”), czy też zadawaniu niestosownych pytań w toku rekrutacji (np. „czy planuje pan/pani dzieci?”).
Co ciekawe, orzecznictwo dotyczące dopuszczalności wskazania w ogłoszeniu o pracę preferowanej płci kandydata nie jest jednolite. Przyjmuje się jednak, że można to robić, jeśli ze względu na specyfikę danego stanowiska może na nim pracować tylko kobieta lub mężczyzna.
Na horyzoncie pojawia się nowe wyzwanie dla pracodawców w tym zakresie – konieczność neutralizowania ogłoszeń o wakatach oraz nazw stanowisk pracy pod względem płci. Jest to jeden z obowiązków, jakie nakłada dyrektywa o transparentności wynagrodzeń. Sejm w dniu 9 maja przyjął ustawę w tym zakresie – zgodnie z nią pracodawca zapewnia, aby ogłoszenia o naborze na stanowisko oraz nazwy stanowisk były neutralne pod względem płci, a proces rekrutacyjny przebiegał w sposób niedyskryminujący (w momencie zamknięcia tego wydania „Radcy Prawnego” proces legislacyjny nie został jeszcze zakończony).
Dopuszczalne są jednak pytania rekrutacyjne świadczące o preferowanych cechach czy przymiotach idealnego kandydata, o ile przyświeca im niedyskryminujący cel. Przykładem jest pytanie o sprawność fizyczną w toku rekrutacji do stanowisk przy pracy fizycznej czy magazynowej bądź pytanie o gotowość do odbywania wyjazdów służbowych w sytuacjach, gdy mobilność jest istotnym elementem pracy.
W kolejnym numerze „Radcy” przytoczymy przykłady orzecznictwa unijnego dotyczącego zjawiska dyskryminacji w zatrudnieniu i opiszemy, m.in. z jakimi konsekwencjami musi liczyć się pracodawca, który nie zdołał zapobiec dyskryminacji.
ŁUKASZ CHRUŚCIEL
radca prawny, partner w PCS Paruch Chruściel Schiffter Stępień Kanclerz
KINGA POLEWKA-WŁOCH
radczyni prawna, starsza prawniczka w PCS Paruch Chruściel Schiffter Stępień Kanclerz
